良家父
良心与契约(漫谈) 邓 峰
[发表于《观察与思考》1999年第1期]
良心与契约是一个非常有趣也很难说清楚的问题。前者显然是一个大多数用在道德领域中的词，而后者则属于法律的领域。但如今契约已经成了许多产权和新制度经济学家最喜欢的一个概念。这个学派的理论推到极点就是：大公无私对社会未必是有利的，自私自利才是推动社会发展的动力（参见 张五常 著：《卖桔者言》，[香港]信报有限公司1984年版，第163-170页）。在想成为并且自认为是科学的经济学中，良心、爱、奉献是不存在的。不过，这些经济学家们对契约偏爱得很，坚信社会中存在着交易费用，制度中存在着制度成本，只要是两个人以上就存在道德祸因和悖逆选择，组织只要大起来就存在效率下降问题，法律只要一采取管制就增大了交易费用，因此，解决问题最好的办法就是谈判，签合同。这种契约迷信，和外国的月亮就是圆的说法本质上没什么两样。
产权和新制度学派的经济学家们显然在良心和契约的问题上作出了明确选择，不过法学家们一直是含含糊糊的，没有统一的认识。法学历来口径不一，没什么稀奇的。
对于契约，套用A·比尔斯（一个讨人喜欢并且许多人模仿他的口气讲话的人，并且因为他太有名了，大家忘了他首先是一位著名的法学家）在《魔鬼辞典》中的一句话，第一，契约显然应当是善良的人们签订的1；第二，邪恶的人们都热爱它。小到黄世仁逼迫杨白劳签订的卖身契，大到日本人和袁世凯签订的21条（如果我们把契约概念作最为广义上的理解的话），契约是缺乏良心的人实现自己目的的首选和最佳手段，是恶意目的合法化的必要途径。进一步说，如果人类社会是《镜花缘》中的君子国的话，大部分契约可能就不必存在了（也许根本就不需要了。这种“不现实”的世界和灵霄宝殿、奥林匹斯山、雷音寺一样，根本无从想象，自然也就可以随意想象）。
契约的存在，首先信任和沟通的不足，可能还有人的记忆力不足的问题。契约法的存在，是通过国家的强制力来要求你遵守先前的诺言，“你应当守信”本身就类似一条道德戒律。所以契约的存在似乎首先是因为良心的存在。
从另一个角度来说。契约和良心涉及到道德和法律，但是对于后者，千百年来也没有说清楚（更准确地说，是争论清楚）。毫无疑问，两者是或应当是不同的，法律是一种明确的规则，是具有强制力保证实现的，而道德则有很大的不同。这也许是道德依赖于良心，而法律则必须依赖规则和标准。中国古代的“百事孝为先，论心不论迹，万恶淫为首，论迹不论心”就是说道德对良心和行为都有要求；而“除了我的行为，我在法律上是不存在的”则是法学博士马克思对法律的准确评价。良心和契约分别依据不同的规则，具有不同的体现形式。因此，作为一种民事法律行为的契约行为和作为一种心理状态的良心是不同的。法官依据合同中签订的条款来解释，依据严格的法律规定来判断。契约法律行为应当依据有效与无效，能不能得到法院救济来判断，“好人”和“坏人”在大多数情况下在法律上是缺乏意义的。法律和道德的明显不同，是许多小说、戏剧、电影和电视剧的素材来源之一。
但是，每个人，包括法学家、法官、律师都是活在现实中的人，法院判决的结果如果远离了公众心目中的正义观念，法律的正义性就会受到怀疑。而公众的正义观念很难用清晰的概念来界定2。因此，法律也离不开道德。
作为民法的核心制度，契约制度通过“诚实信用”、“公序良俗”3这些民法原则来实现对道德的要求，尤其是“帝王条款”-诚实信用。一位德国法学家写了一千多页来解释这个原则，可见其复杂和重要。在契约制度中，合同法通过善意当事人制度、民事行为中的意思表示真实制度（包括欺诈、乘人之危、显失公平、胁迫和重大误解）、保护经济地位上弱者、格式合同中依据接受合同条款一方当事人的利益来进行解释、不得给对方造成不必要的损失等规则来实现对良心的引导。可以说，合同制度渗透着对当事人良心的要求。不仅仅是契约制度，法律的实施更需要良心。任何法律体系，都不可能离开法官的自由裁量权，而法官的这种权力，依据的是“公平、正义和良心”。
毫无疑问，一个好的合同法需要引导公众的良心。“法律无非是人们对法院将要作出何种判决的预期”，如果法律实施导致的是社会正义观念的混乱，导致“所信者皆不可爱，所爱者皆不可信”，就是法学家和统治者的最大失败。如何判断在合同履行中已经考虑到了对方的利益？如何判断善意的当事人？我们需要一个标准，这个标准应当是符合法律对大众的一般要求。不能要求人人都是圣人，“瞻之在前，忽焉在后”，法官把握不了；也不能把大家都想成是夏洛克，“人与人之间的关系就是狼和狼的关系”，那就不需要法官了。因此，大陆法系的“良家父”和英美法系的“理性人”都隐含了对人的假定，它对于公众的道德提出了“一般偏上”的标准。契约法，乃至于整个民法都隐含着这种假定，法学家们认为，通过这样，我们实现了对公众的良心的引导4。
从根本上来说，良心体现了本土文化中的道德要求，而现代中国的契约制度则是“舶来品”，中国法律的“本土化”、“结合国情”，就是如何在法律和道德中寻求一个平衡点。从某种意义上来说，这也是一个现代化的问题。
*( 中国人民大学法学院经济法学98博士研究生。
1 如果没有确实证据证明别人存在恶意的情况下，应当推断为善意。这种推定是法律的基本理念之一。
2 其实，客观的说，我们所建立的社会科学，也可能只是一种在解释宇宙、社会和人生的概念体系，我们使用这些概念体系去把握现实，试图将现实生活条理化、科学化。对于法律而言，尤其如此，不同文化导致的不同法律观念，就是一个明证。从这个意义上来说，所谓法律不过是我们用来解释正义和实现这种界定的正义观念的一种语言而已。
3 严格地说，对“公序良俗”在古代和现代法律中有不同的解释。古代法律中这个概念多体现为法律为道德的要求，而现代法律中，许多法学家指出，这个概念体现为更多的社会性的要求。行为人的行为应当符合社会公德和整体秩序。可以说，公序良俗原则已经成为现代民法社会本位的体现之一。同时，在国际法上，公序良俗属于法的渊源之一，它常常成为各国对国际秩序持不同态度的依据之一。
4 如果这个良心标准太高，比如中国过去的制度下，国家控制的不仅仅是行为，而是良心，就会导致大家总是在说冠冕堂皇的话。苏联解体之前，公众认为自己是一个夜间人，就是在夜晚才是真正的自己，白天都在说假话。在中国，王朔小说中隐含的“真小人比伪君子可爱”的逻辑，和他的小说的流行，也说明了通过道德和良心来控制社会是无法实现的。
本文来自(电子版）社会学研究 ◎2000年1月（总第四期）
中国社会学网站主办 http://wash.t500.net 主编：Guo Yujin
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