摘要指导性意味着权威性和一般性；指导性案例目前在我国其实是一种非正式意义上的法律渊源，作为一种法律渊源它既具有形式合法性，也具有实质合法性。作为非正式的法律渊源，它具有辅助性，即效力上的说服性和参考性、功能上的从属性、效力位阶上的次级性和产生方法的有限性。为了保证指导性案例的指导性，需要从内容与形式两个方面来确定选择指导性案例，注重判决中所确立的法律观点或对有关问题的法律解决方案以及对该观点或该方案的法律论证；应当采用“一元、二级、多层次”的案例制作、确定与选择体制，编辑出版新型的具有统一性、普遍性、系统性和便利性的指导性案例汇编；应当鼓励、引导对指导性案例的规范性使用。
建构案例指导制度有许多问题需要探讨，但其中最根本、最关键的问题是指导性案例的内涵及效力定位问题。“指导性案例”与普通法上的“判例”以及我们通常所说的“案例”有什么区别？指导性案例的“指导”价值应如何界定？不弄清这两点，我们在指导性案例的选择标准、制作方法以及援引适用等具体问题上很难形成统一的指导思想。
指导性案件与一般案件普通法上判例的区别主要有以下几点：
首先，制作主体不同。一般的案例各级人民法院都可以制作，并且法学院校、各级法院以及民间组织都可以汇编以供参阅与研究。在普通法国家，各级法院的判决都有可能成为判例，只要没有被后来的判决明确推翻，任何判决都具有先例价值，因而都应被以后的判决遵循；最高法院的判决具有最高权威，所有其他法院对类似案件的判决都必须服从，有些问题如果不存在最高法院的先例，则下级法院的相关判决就成为判例。指导性案例的判决可以来源于各级人民法院，但指导性案例的选择、确认、制作、发布以及废止等必须由最高人民法院进行。
其次，性质不同。一般的案例本质上是一种供教学、研究、参阅的资料，既不是司法解释，也不是法律，一些地方法院试行的“参阅性案例”、“参阅判决”等，虽然试点法院规定了其在辖区内的“约束力”，但究其本质而言，仍然只是一种参阅、研究资料。普通法上的判例是法官造法的结果，是法律的主要渊源。案例指导制度的性质主要是适用法律上的指导，不是“法官造法”，不存在创设法律的问题。有观点认为，指导性的案例应成为我国司法解释的主要形式；也有观点认为，指导性案例一般不能作为司法解释的一种形式。
再次，制作要求不同。一般案例在制作或撰写方面没有统一的格式要求，国内的教学案例的内容通常包括案情（争议焦点或难点）、裁判以及评析三块，各地法院编撰的“参阅案例”、“先例判决”大致包括案情简介、判决书、裁判要点摘要（提示）等内容，也没有统一的做法。普通法上的判例实际上就是先在的判决，并且该判决作出后不再需要经过“专门的制作程序”即可成为先例；判例当中哪些内容是规则性的，后来者必须遵循，哪些内容是附带性，仅具有说理作用，则必须依赖于司法上的“区别技术”。关于指导性案例的制作，虽然目前没有形成统一的格式要求，但这是构建案例指导制度的重要一环，必须要明确一致。
最后，效力不同。一般的案例不是法律渊源，谈不上效力问题，最高人民法院公报上公布的案例一般被认为具有参照、参考、借鉴或者示范的价值。普通法上的判例是法律的主要渊源，未经推翻之前，法院在判决类似案件时必须遵从。指导性案例的效力不同于普通法上判例的效力，但也不同于一般的案例的效力，“实行案例指导制度，是一个折中的制度选择。它既表达了我们所欲实行的是一种‘案例’指导制度，而不是完全的‘判例’指导制度，同时也表明我们与过去有不同，要将‘案例’上升到能够‘指导’以后法院审判工作的地位，而不是像过去那样仅仅起到‘参考’的作用。”
指导性案件的效力定位将指导性案件的效力定位于目前司法解释的层次比较适当：
首先，仅仅将指导性案例的效力界定为“指导”，不作更进一步的明确，很容易造成实践的混乱，难以达到统一法律适用的效果。如果不赋予指导性案例以约束力，各级、各地法院在审判案件的过程中，碰到类似的情况，实际上既可以遵循，也可以规避，法律适用的标准将更加模糊而不是清晰。当事人能否以此作为上诉理由也很难确定。
其次，将指导性案例定位为司法解释，其效力低于制定法，符合“制定法为主、案例指导为辅”的基本精神，不违背成文法的传统，不违背现行的宪政体制。1981年全国人大常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》规定，“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释”。以指导性案例解释法律实质上属于最高人民法院结合个案对法律所作的具体解释，相对于抽象性司法解释居多的现状，只是司法解释形式上的转变，并没有超越全国人大常委会的授权。
最后，将指导性案例定位为司法解释，有利于明确指导性案例的选择标准，避免出现由于选择标准模糊而导致指导性案例杂、乱、多的局面，进一步说，也有利于制作要求以及援引适用的方式的统一。
（1）选择标准。必须要以“有法律解释的内容”作为必要的条件。具体说，在法律没有规定的情况下，准确依据法律的基本原则、基本精神作出的裁判；在法律规定模糊不清的情况下，对法律作出清晰解释的裁判；在法律规定有冲突的情况下，作出公允解释的裁判，这样的裁判可被选来制作成指导性的案例。
（2）制作要求。类比于现在司法解释编号的做法，每一个指导性案例可编上“法例（×）×号”的字样，第一个“×”代表年份，第二个“×”代表第几号。在内容上，最高法院可从选出的案例中抽象出具体的规则。在指导性案例出台时，可附上最高人民法院公告，公告内容亦可比照目前发布抽象性司法解释的做法，即，“×××案例已于×年×月×日由最高人民法院审判委员会第×次会议通过，现予公布，自×年×月×日起施行。附上这样的公告，一方面足以体现指导性案例的严肃性与权威性，同时也有利于审判人员、办案律师甚至社会公众及时了解、熟悉已出台的指导性案例。
（3）援引适用。对指导性案例的援引适用同样可参照目前对司法解释的引用方法。
重要性质一个是发布指导性案件的上级法院所具有的地位，另一个是指导性案例本身所体现出、所具有的对法律和法理的解释、丰富和发展。这两个因素集合在一起，构成了指导性案例的权威性。这里的权威性包含两层意思：一个是发布机关所具有的法律地位的权威性；另一个是案例本身所体现出的在法律的解释、丰富和发展方面所具有的学术、法理上的权威性指导性案件不具有权威性，就很难发挥上述三方面的作用。其实，有相当一部分指导性案例中的判决，是在法律没有明确规定的情况下做出的；后来的法官把这样一些指导性案例用于指导案件的审理，这些指导性案例实际上起到法官审理案件的规则依据的作用，就像在没有明确的法律依据时法官会依据政策、道德规范审理案件一样。这其实也是为什么需要指导性案例的重要原因之一。在这种情况下，指导性案例构成了对法律的发展或补充，例如贾国宇诉某气雾剂公司及某厨房配套设备用具厂案。以这类案例为指导审理案件，其实是按照由人民法院发展、形成的具有法律性质的裁判规则审理案件。因此，指导性案例实际上起着一种非正式意义上的法律渊源的作用。既然是具有裁判依据作用的规则，就存在着制定机关需要具有一定的权限并保持规则体系的统一性的问题，例如编选、发布指导性案例的法院是否需要一定级别的限制，是只限于最高人民法院，还是高级人民法院也可以参与其中？这些问题自然涉及案例指导制度在我国现有法律规则体系中的性质和法律地位的问题。从学理上讲，首要问题就是案例指导制度作为审理案件的规则依据，是否可以成为当代我国法律体系中的一种非正式意义的法律渊源？它作为一种非正式法律渊源是否具有合法性。然而，如果不解决指导性案例制度的合法性问题，不从根本上为指导性案例制度正名，其权威性基础就不牢靠，指导性也无法真正落实。因此笔者接下来就讨论指导性案例作为当代中国非正式法律渊源的合法性问题。
四川高院公布指导性案件孙伟铭案位列其中曾经风靡全国，这部小成本制作的电影也成为各家网站竞相播放的热剧。新传在线（北京）信息技术有限公司（简称新传在线）将中国网络通信集团公司自贡分公司（简称网通自贡公司）告上法庭，认为对方在其开办和经营的网站“自贡宽频网”播放了《疯狂的石头》，要求赔偿损失。新传在线提交给法院的公证证据，因不是由公证员亲自操作而没得到法院的认可，其索赔申请被驳回。 省高院2009年9月21日公布了几起指导性案例，除了此案外，前段时间备受媒体关注的孙伟铭案也被列入指导性案例中：行为人醉酒驾车肇事后继续驾车冲撞，放任危害结果的发生，造成重大伤亡或者使公私财产遭受到重大损失的，主观上具有危害公共安全的间接故意，应当依照刑法第115条“以危险方法危害公共安全罪”定罪处罚。
