作者从国际法和历史事实两方面探讨越南所提出的“历史性水域”的主张，并在分析了1887年中法界务专条的两种文本和其他有关史实后认为，1）中法界务专条并不是要划分北部湾海域疆界，经过茶古岛东端的“红线”只是划分中越沿岸岛屿的一种地理速记办法；2）所谓“海湾属于越南方面的部分是历史性水域”缺乏令人信服的历史证据，也不符合形成“历史性海湾”的国际法实践，即“在相当长的时期内明确、有效、连续地行使主权，并得到国际社会的默认”。
关键词
[关键词]历史性水域；北部湾；海域划界
[中图分类号]D829.333[文献标识码]A[文章编号]1002-6800（2000）04-0044-16
长期以来，中越北部湾海域划界谈判一直未能取得进展的主要障碍之一是所谓“历史性水域”。在1974年8月和1977年10月的中越副外长级谈判中，越方提出，“越南和中国在海湾的边界线已由法国和清朝在1887年6月26日签订的划分越南和中国边界的公约中得到规定，根据越南社会主义共和国关于内水的规定，属于越南方面的海湾部分，是历史性水域”[1]。1982年越南《海军》杂志发表特刊，更明确地说，“北部湾属于越南和中国共有。1887年法——清公约规定，北部湾东经108度03分13秒以西归越南所有，属于我国内水范围。”[2]“北部湾中属于越南的部分水域，没有领海、毗连区、专属经济区，也没有大陆架。上述这些水域及大陆架都从领海基线算起，属于越南方面的北部湾口从昏果岛算起。[3]
越南方面坚持说，北部湾上的边界就是一条与东径108度3分13秒重合的直线，双方谈判的目的就是“正式确认”上述边界线。对此，我国政府的立场是，1887年中法条约只是划定了中越陆地边界和芒街附近海中岛屿的归属，中法两国从未划分过海界，北部湾上也不存在中越国界。
什么是历史性水域？为什么越南要将北部湾东经108度以西的水域划为历史性水域？
《牛津法律大辞典》的定义是：“国际法上，海湾可通过普遍默认而成为一国内水的组成部分，尽管该海湾的封闭线超过一般法律所允许的界限。”[4]《联合国海洋法公约》第十条“海湾”对领湾的界定有具体的规定，如明显的水曲、水曲面积、湾口线长度不超过二十四海里等，但这些规定不适用于所谓“历史性”海湾。在第十五条又规定：两国中任何一国在彼此没有相反协议的情形下，均无权将其领海延伸至中间线以外。但如因历史性所有权或其他特殊情况而有必要按照与上述规定不同的方法划定两国领海的界限，则不适用上述规定。[5]
因此，在划定基线、大陆架或专属经济区时，“历史性水域”会构成“有关情况”而对提出此种主张的国家有利。越方想表明的就是，越南对108度线以西的海域拥有历史性所有权，按越南的内水制度和海洋法公约，这一海域也就自然属于越南的领湾。
由于越方“历史性水域“的根据来自1887年中法条约，首先要从这个条约入手分析。虽然国内学者和笔者已作过论述，[6]但有些看法还值得进一步阐述。
一．1887年界务谈判不是北部湾海界谈判，而是中越陆界谈判及其向附近岛屿的延伸
越方的根据在越《海军》杂志1982年第5期武飞煌的文章中有详细论述：
在与中国划界委员会签署有关划定广东段边界文件及地图之后，1887年3月29日，法国划界委员会负责人迪龙第一次提出与中方商讨北部湾各岛屿的归属问题。1887年4月，双方划界委员会同意以东经105度43分巴黎经线作为两国在北部湾海上边界线。但是，法国划界委员会不承认中国对位于东经105度43分巴黎经线以东江平地区的越南陆地拥有主权。因此，双方划界委员会要向在北京的各自首席代表报告此情。
1887年6月26日，中国与北圻边界公约在北京签定。公约关于海上边界问题论述如下：位于东经105度43分巴黎经线亦即穿过茶古岛最东角之南北线以东的各岛屿，属于中国主权所有，姑苏岛及其它位于该经线以西的岛屿归安南所有。
实施条款写道：“中国各地方当局和北圻、中圻统使指定的官员将按照上述边界线绘制的地图负责实地设立界碑的事宜。”
在公约所附中越两国边界最东段地图上画有一条南北方向的红线，并注明：“东经105度43分巴黎经线穿过茶古岛最东角，形成一条从双方设立界碑委员会确定的最后点起始的分界线”
很显然，1887年公约签订之后，有关北部湾海域的分界线即已明确。正如公约的文件所确认的：东经105度43分巴黎经线形成边界线，双方勘界委员会曾就按此线设立界碑事宜进行过商讨。以东经105度43分巴黎经线为边界线已在1890年签署的广东边界第一段界碑设立备忘录中得到确认。从划定界线至设立界碑，有关海上分界线问题双方都没有提出其它异义。其时，仅是陆上边界的某一些地方需作调整。[7]越方想借助签约的背景材料和约文本身说明：
1）法国在谈判前就想与中国划分整个北部湾海界；
2）中国没有表示异义，并签署了划分各自海域边界的条约；
3）条约中的界线，划定了整个北部湾的中越国界，两国的岛屿就是根据这条线划分其归属的。
解释条约必须按照条约的整体、总的目标和宗旨，参照条约缔约者的意图、谈判预备材料和历史背景。不能把条约所没有的，以及中国谈判代表所明确拒绝的内容强加于条约，也不能把约文的内容和次序按主观意图裁剪。为世界各国所普遍遵守的《维也纳条约法公约》第三十一条到第三十三条阐述了对条约解释的规则，第三十一条的约定是：条约应依其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之。上下文包括附件、与条约有关之任何协定。与上下文一并考虑的还有当事国嗣后所订关于条约之解释、惯例等。[8]
因此，这里要澄清的事实是：
第一，各种与法国签定的条约表明，清朝中央政府并没有要与法国划分北部湾海域的意图，勘界代表也没有得到有关授权。1885年6月9日在天津订立的《中法新约》，中心内容是承认越南为法国的保护国，并议定6个月内划出越南北部和中国的陆上边界。1887年6月26日在北京签订的《中法续议界务专条》是根据《中法新约》精神，订立五条中法界务款，所谓界务，指滇越、桂越、粤越的陆上边界，以及芒街附近区域岛屿的划分，并非专门划分海域。1895年6月26日又订立《中法续议界务专条附章》，其中心内容是划定滇越第二、五段等处边界。此外，以后订立的《中法边界会巡章程》、《中法滇越界约》以及有关文件，无一涉及北部湾海域的划分。
第二，1885年的中法新约规定该条约订立后六个月内中法各派官员“亲赴中国与北圻交界处所，会同勘定界限”。所以双方代表的任务只是勘定“中国与北圻交界处所”的“界线”，根本无权划分范围广阔的北部湾。这是谈判和签约总的宗旨和目标，也是缔约者的原来意图。
第三，1887年条约的勘定范围，仅限于“中国与北圻交界处所”，以陆地为主，条约大部分篇幅是谈划分陆界，仅一条涉及附近的岛屿（约文中用“至于海中各岛……”一语）。条约附图所划的红线离岸不远，约至北纬二十一度二十三分为止。无论文字和界图都没有超出“中国与北圻交界处所”的范围（以下将详细论述）。
第四，在谈判及后来的条约中之所以出现了岛屿问题，是因为谈判在被法军侵占的江平、黄竹和白龙尾半岛归还中国的问题上发生了争执。法方趁机提出划分海岛问题，企图以取得一些海岛（如当时在中国控制下的九头山）作为交换条件。这仍属于陆界谈判的延伸，所划红线在性质上是“海岛之线”，或者说是在陆地边界向附近海域的有限延伸，而非全海域的国界线，这在文字和附图中也是很明确的。
第五，设立界碑的文字，是出现在第四、第五款陆上边界线的描述之后（这两段占了整个条约篇幅的大半），而不是在第三款“岛屿划分”之后。武飞煌的文章将这一段文字搬到第三款后面，并且作为“实施条款”来引用，给人的印象就是，在制订了海域界线后，“中国各地方当局和北圻、中圻统使指定的官员将按照上述边界线绘制的地图负责实地设立界碑的事宜”，并由此下出结论：“有关北部湾海域的分界线即已明确。”这显然是不客观的，因为双方就设立界碑进行商讨的是陆界而非海界。
第六，只议“近岸有岛洋面”是中方勘界官员海界谈判的宗旨。如果回顾一下当时的谈判斗争，不仅可以更清楚地了解《中法续议界务专条》第三款文字的涵意，而且可以看到，当时中国谈判代表并不是象越方所说的那样“没有提出异议”，恰恰相反，以邓承修为代表的中方勘界官员不仅没有进行划分北部湾海域的谈判，而且是明确地、坚决地反对划分整个北部湾海域的。
中法联合勘查中越边界始于光绪十一年(1885年)，止于光绪十三年。第一阶段斗争的焦点在边界的“改正”问题，第二阶段(1886年12月起)则集中在粤越段的江平、黄竹、白龙尾等地的归属，这三处均是要害之地，谈判前法军已占领江、黄二地，坚持这两地归中国就成为中国勘界代表邓承修的艰巨任务。邓承修根据廉郡钦州等志图，坚持要收回上述三地。法方代表狄隆在理屈词穷的情况下，愿在白龙尾正中划一线，以“左归华、右归越”作为条件，遭到邓承修拒绝，谈判一度处于胶着状态。在清廷“和平速办”的方针下，中方除了白龙尾的立场决不退让外，“江黄等处，拟于商务中略与通融”。于是，二月二十二日芒街会议双方签订了草约。之后，谈判进入第三阶段。三月初五，双方更立陆上清约时，狄隆又出示所绘沿海图，提出将“海宁春阑直南所属之海岛洋面皆应归越南”。邓承修当即针锋相对回答：“竹山直南之海岛洋面，俱应归华，法亦不得有异议。”当张之洞第二天得到这一消息后即电告邓承修：“海宁直南诸岛归越，则九头入越界矣。此山素为盗薮，居皆华民，近三十年屡烦兵力。去年春调拨水陆大军攻战月余，破巢毁垒，除匪安民，设立里长，具结受抚，有案可稽。若法人招纳逋亡，以后，钦廉琼雷永无安枕日矣。此山必定归我为妥。”不久又指示道：“鄙意近岸有岛洋面，此内洋也，应议定归华归越，若岛外大洋，以不议为妥，似宜声明。大洋一切照旧，不在此内。缘大海广阔，向非越所能有。若明以属越，无以限制，遇有事时，法以铁舰横海，查禁过船，援外洋军火，我海面梗矣，此层颇有关系，请裁酌”[9]。这一番电文往来很清楚地表明，海界之议都是指芒街一带海岛的划分，而岛外大洋就是全部北部湾海域，这是张、邓所不同意划分的。光绪十三年三月二十四日（1887年4月17日）张之洞等在给总理衙门的电文中又更明确地阐述：“界务将竣，有函应议者三条：一、海界只可指明近岸有岛洋面，与岛外大洋无涉。缘大海广阔，向非越所能有，若明以属越，浑言某处以南或以西，则法将广占洋面，梗多害巨，宜加限制，约明与划分近岸有洲岛处，其大海仍旧，免致影射多占……”[10]三月十一日冯子材也电告邓承修：“此山此湾(指九头山和亚婆湾——作者)必应归中国，关系甚大，务望公等即速设法力争。况此两处系大洋中海岛，本属华地，不与越地相连，和约(指《天津条约》——作者)以全越属法，并非以全海属法，况经材以兵力取之，岂可让于法人。请公等竭力争回。”可见，清廷边疆大臣不仅对北部湾的海防重要性有统一的认识和明确的主权意识，而且对法国是否怀有划分北部湾海界的意图也是保持高度警觉的。
其实，法方也没有划分整个北部湾海域的目的。法方提出海界谈判的直接企图是争夺白龙尾这样的战略要地以及越南近岸仍控制在中国手中的岛屿，因此将海界与陆界问题缠在一起。在三月十六日的谈判中，狄隆提出要先约定竹山以西各岛归越，再谈陆界更正（如江、黄的归属问题），遭到邓承修的反对。以后历次会议，法方屡次提出这个问题，邓承修均以《天津条约》未涉及海界，又未奉朝廷旨意为由而拒绝。三月二十一日的谈判中，狄隆提出从竹山以西划一直线，将九头山、亚婆湾两岛归入越南。由于法军仍占据江平、竹山、白龙尾，因此邓承修在策略上不谈线以西地区的归属，而仅强调线以东属中国，同时重申九头山归属已有记录在案，目的是，“多此一层，冀可为江平作抵耳”[11]。光绪十三年五月初三(1887年6月23日)，中方正式向法方提出了十条“钦州与越南接壤地方查系中国老界详列确证”，在第十证中指出海面快子笼、青梅头以南至九头山附近诸岛皆为中国界。[12]
二．对1887年界约第三款的进一步分析
在划分岛屿的某些关键性用词上，中法文本确实存在某些用词的差异。根据《维也纳条约法公约》第三十三条，条约约文经以两种以上文字认证作准者，除依条约之规定或当事国之协议遇意义分歧时应以某种约文为根据外，每种文字之约文应同一认准。如遇意义有差别，应采用顾及条约目的及宗旨之最能调和各约文之意义。[13]
根据1935年商务印书馆的译本，《中法续议界务专条》第一款就申明，“将两国勘界大臣之节略并所绘界图均亲自画押者，现在互相校阅各无异议”。条约文本用中法两种文字表述，附图的红线两侧各用中文和法文表示，因此两种文本均为权威性文本。[14]
第三款全文如下：
“广东界务。现经两国勘界大臣勘定边界之外，芒街以东及东北一带，所有商论未定之处均归中国管辖。至于海中各岛，照两国勘界大臣所画红线，向南接画，此线正过茶古社东边山头，即以该线为界(茶古社汉文名万注，在芒街以南、竹山西南)。该线以东，海中各岛归中国，该线以西，海中九头山(越名格多)及各小岛归越南。若有中国人民犯法逃往九头山，按照光绪十二年三月二十二日和约第十七款由法国地方官访查严拏交出。”[15]
法文本这一条款可译为：“广东界：已商定芒街以东和东北面，勘界委员会勘定的边界线以外的所有争议地点，归中国所有，巴黎子午线东经105°43′以东，即经过茶古社岛或称万注岛东端并构成边界的南北线以东的所有岛屿亦归中国所有，这条子午线以西的九头岛及其它岛屿归安南所有。
根据1886年4月26日条约第17条规定，有罪或被控有罪或被控有不法行为，逃到这些岛屿躲避的所有中国人，将由法国当局访查、逮捕和引渡。”（原文参见本页注6）[16]
比较上述两种文本发现，在一些关键的地方有不同的表述，例如：
——在表述边界这个概念时，中文用的是“边界”，而法文用的是涵义更宽泛的frontière（边境、边疆、边界、国境）；
——中文用“红线”表示这条界线，而法文用的是“巴黎子午线”；
——线的定位和走向，中文用“照两国勘界大臣所画红线（指中越陆地边界线——作者），向南接画，此线正过茶古社东边山头”，而法文用“东经105°43′”和“经过茶古或曰万注岛东端的南北线”表示（下划线为作者所加）；
此外，在解释“岛“的时候，从自然地理意义上来解释还是从政治地理意义上来解释，也会产生歧义，因为前者仅指高出周边水面的自然形成的陆地区域，而后者往往包括了对周边水域的行政管辖或经济管理，或者说岛屿的概念也包括了其邻近的水域。这样，岛屿的分配往往也就意味着水域的划分了。现按照《维也纳条约法公约》的精神，试着对上述会产生歧义的地方作出解释。
第一，1887年界约中的“岛”不包括其邻近水域。
从谈判的历史背景看，正如前述，中法双方界务谈判的目的并不是要解决北部湾的海域划界问题，恰恰相反，全部活动和斗争都是围绕着解决陆上边界和毗邻的海岛问题而展开的。法方关注的也是确保海防到芒街之间海岸的安全。勘界委员法方海军中校比加尔在1887年1月26日关于东京湾（北部湾旧称）东岸防卫情况说明中，就详述了这一带群岛的海盗情况及其地理位置对海防的重要性，他特别指出，“我们只能采取经从地图上研究后既合理又行得通的解决办法。群岛带西受涂山半岛控制，东受白龙尾岬角控制，大海方向受九头群岛控制，因此在这三个地方应建立我们的观察哨，以监视敌人海军的举动。”“从前面的因素可以清楚地看到，白龙尾的这个军哨，如果经常得到海军分舰队舰只的支持，就会有效地促成海盗的消灭，有了舰队的支持，它将在防止东京海岸受到攻击中发挥决定性的作用，要使它成为对附近天朝海岸具有威胁的重要地点。……我们必须占领这个位置以及九头群岛，以保证占有东京海岸，保证对海防港的防卫。……把白龙尾岬角让给中国人，可能是一个十分危险的措施，其后果将是十分有害的。”[17]
邓承修也早就看到这一点，他说：“白龙尾东南插入海中，东兴五峒货食皆由钦、廉海运，绕白龙至江平入口。无龙尾则江平失障，弃江平则龙尾孤悬，势如唇齿。”[18]
于是争夺和保卫这些濒海要地，成为保卫陆界谈判成果的焦点，由此引出了岛屿划分的问题。
法方资料也说明同样的情况。1887年3月31日双方会谈代表的《问答节略》记载：法代表狄隆说，“现在我们还有三件公事，一是海岛之线，二、白龙尾、江平辩论之图；三、邓大人说还要更改的。”负责审查该条约的法国议员戴乌尔康在向法议会提出的报告中说：双方很快地确定了“从峙马隘口直到海洋全长四百余公里的整个边界”，“只有关于海岛和被称为｀白龙尾飞地＇的争执未能解决”。[19]
因此，1887年界务专条中提到的岛屿是基于军事和海防安全考虑的自然地理意义上的概念，而非从外交和法律考虑的政治地理意义上的概念，它们不包括周边水域。该款在描述线东和线西岛屿的归属后紧接着谈到对这些岛屿上的海盗的处理问题，是逻辑上顺理成章的事，法文本甚至更明确地指出，“逃到这些岛屿躲避的所有中国人，将由法国当局访查、逮捕和引渡。”
第二，“巴黎子午线东经105°43′”同“红线“一样，不是北部湾海域分界线。
越方将中法条约法文本提出的这条线作为一条海域分界线，可无法解释的是：这条线既无起点又无终点，要作为国界来划分陆界或海界是没有先例的；而且，这条子午线与“红线”是什么关系？在界约中并无解释。同一界约两种文本出现两条线，该取哪条为“国界”？
正如前述，在谈判中邓承修更关注的首先是竹山以东这两处战略要地的问题，在策略上不谈“线”以西岛的归属，而仅强调“线”以东属中国，故“狄言及洋面西界，修即言东界”。东、西的分界显然需要在海图上画一条线。在三月十六日的谈判中，狄隆提出要先约定竹山以西各岛归越，再谈陆界更正，遭到邓承修的反对。《中越勘界往来电稿》光绪十三年三月三十一日记载：“初五日画清约后，历次会议狄俱以辨认岛界为言，答以津约所无，现未奉旨议海界，当照约议改正。狄云，海界总宜先认，可否拟由竹山画一直线迤西，新安附近之九头山、亚婆湾两岛均画归越。”[20]
在同样具有权威性的中文本中，根本没提子午线，只有一条“正过茶古社东边山头”的红线，在盖有中法印章的附图上，红线的两边的中法文各是：
“从两国勘界大臣所勘定界起往南直红线正过茶古社山头东边以该线为界。”
“LeméridiendeParis105°43′quipasseparlapointeorientaledel’Iletra-coformelafrontièreàpartirdupointouc’estarreteletracédelaCommission.”（105°43′子午线穿过茶古岛东端，构成一条从勘界委员会商定的起点出发的分界线。）
根据《维也纳条约法公约》第三十三条，对这条线在两种文本文字上的差别所能作出的最适当的解释就是：东经105°43′的巴黎子午线与北-南向红线的涵义相同，因为，无论是附图还是界约的文字，两条线都将“经过茶古社东边山头”表述在各自的定义中，或者说它们是互为定义的。此外，在条约最后一段中文文本称：“现画定界图二份，每份三张，乃两国钦差大臣画押用印者。图上新界以红线为界”。法文文本与此吻合，说明它们不仅作用相同，而且岛屿的分界是以所画红线为准，子午线只是说明红线的方位。
如果按越方说所，这条线是两国的海域界线，那么它的确切位置在何处？条约的中文本只提到它经过茶古社（岛）东边山头，而法文文本更模糊地说在岛的东端（lapointeorientaledel’Iletra-co），这个“东端”是指东边山头还是指茶古岛最东头海岸线的低潮线？缺乏起点和终点是这条线要作为整个海湾的国界线的最困难之处——没有两个端点是不能构成线段的，这是小学生的常识。条约中，“红线”有个起点（却未交代终点），而子午线却既无起点又无终点。这条线如果向北投射，将横断中国广西海岸，按照越南的逻辑，就会将邻接中国海岸的水域和海底归越南；向南投射，则在顺化和岘港之间与越南海岸线相交，这样，界约必须提到该界线止于海湾南端何处（两种文本均未提及）。如果不是止于越南大陆，而是交于海湾南端封口线，则界约还必须有封口线的描述，但两种文本对此只字未提。至今，越方也不得不承认，封口线问题尚未解决，并在1982年领海基线的声明中说，“自昏果岛至湾口的基础线将于湾口线的问题解决之后予以公布”。事实上，界约的附图只展示了北部湾在芒街附近很小一部分，根本没有绘制、也不会准备绘制北部湾的南端封口线，。
用线划分海域岛屿在19世纪是通行的、简捷的地理速记方式，以免将所有岛屿一一列举出来。海洋政治地理学家J.R.V.普雷斯科特例举了许多例子，如1898年西班牙与美国就菲律宾群岛问题签署的条约、1899年英国和德国商谈各自在所罗门群岛的领地、1930年英美划分苏禄群岛，都使用了这种方法。[21]用直线来划分岛屿的例子还有1783年的美英和平条约、1825年俄英划分在北美的领地、1867年俄美阿拉斯加条约、1882年英法就塞拉利昂问题签署的条约、1898年中英香港条约等。因此，普雷斯科特断言，从中法1887年条约中提到的子午线根本得不出该线旨在划定一条海上边界的结论。
其实，法国采用类似办法来划界的例子不止限于中法界务谈判。1939年法国的印度支那总督出于管理的目的，也在印支殖民地（越南）和柬埔寨的保护领地相邻的泰国湾上画了一条布列维尔线（BrevieLine）以划分两国的岛屿。在柬越海域谈判中，越南坚持认为这条线不是柬越之间的海上疆界。[22]很难想象19世纪末法国在北部湾画的线是海域疆界（这与当时流行的海洋主权概念相距甚远）而在二十世纪初在泰国湾画的线却只是划分岛屿的管理线。越南方面在法国采用的同一种处理方法上根据需要取用不同的标准，是难以自圆其说的。
第三，法文本中的“frontière”不是指“国界”。
国际法院的一个分庭在受理美国和加拿大就缅因湾地区大陆架和200海里渔区划界的一项特别协定时注意到了这个词的使用，并在《关于缅因湾地区海洋划界的判决》（1984年10月12日）中指出：“对特别协定的法语文本运用frontièremaritime（海洋疆界）一词的结果可能会提出问题。这个词可能不适当地指两个主权国家的实际边界。不过，有一点是非常清楚的，即赋予法庭的任务只与划分局部管辖权的不同形式有关，也就是说，现行国际法（包括条约法和一般法）承认沿海国家对它们领海之外的一定范围的海域及海底有‘主权权利’……”[23]在受理葡萄牙和法国1886年圭亚那——圭亚那-比绍划界案时仲裁法庭也认为，一般而言，frontière一词具有在国家间划分界线的涵义，但在法文条约中解释边界（boundary）时，它也指一个国家可以行使管辖权的一块土地或一个特别区域。该判决书第四十九段指出，“界限这个词可以有两种含义，一个是一般的，另一个是更为特定的。……界限所包围的一片领土不一定就是一个国家，界限不一定就是疆界。一般来讲，界限指出了一个领地的范围，而疆界的作用是分隔两个国家。”在第五十段，进一步说明，“不过，法庭注意到这样一个事实，即这种区别在实践中并非总是准确无误地得到反映的。”[24]
在法语中，frontière一词既具有“边界”的涵义，也具有“边境地区”的涵义，它与英文boundary稍有区别，后者在地图上就是指用一定长度的线段清楚地标示出行使主权的界限，而不是指“区域”。1887年中法条约大部分涉及中越陆地边界，毗邻北部湾的中国部分是广东和云南，即使在第三款涉及海岛划分时，两种文本开始的用语都是：
“广东界务。现经两国勘界大臣勘定边界之外，芒街以东及东北一带，所有商论未定之处均归中国管辖。”（中文本）
“广东界：已商定芒街以东和东北面，勘界委员会勘定的边界线以外的所有争议地点，归中国所有……”（法文本）。
因此，法语在条约全文中始终用frontière，可以方便地描述包括陆地的边界、附近海上的岛屿分界以及边境地区的盗匪问题。到涉及海岛划分时，才用“线”（子午线和红线）来表示，Frontière并不是指两国的海上边界。
三．从国际司法和国家实践看越南“历史性水域”的主张
除了将中法条约第三款作为“历史性水域“的基础，越方还列举了其他证据，主要可归纳为以下几点：
——1884年条约后法国加强了对线以西水域的控制，如，清剿这一地区的海盗，加强了在这一地区部分岛礁上的驻军力量以及海上的巡逻部队；
——解决有关中国船只到该海区捕鱼的问题。规定，来往于北圻湾各岛滩的中国船只，在进入印支水域时，必须事先到吉婆岛关税站报告并领取捕鱼许可证。允许渔船进行捕鱼等活动的区域包括北圻和义安、清化两省沿海地区。
——税务机关执行任务的范围说明了法国对这一水域的控制，如规定东经105度43分巴黎经线以西白龙尾、姑苏山、罗祝山等岛屿的这一水域被视为法国的水域。
——中越两国建立人民政权后，两党曾就边界问题达成谅解。1956年11月，在就越南（海宁、高平、谅山）与中国（广东、广西等省）边界进行的谈判中，双方达成“维持历史遗留的边界现状”的原则。
——科学调查协定中的证明。1961年6月中越关于继续合作调查北部湾的议定书中，就北部湾收集材料、标本等管理规定中引用了东经105度43分巴黎经线（即东经108度03分13秒格林威治经线）为北部湾的海上边界。
——国际上的承认。越方列举的证据是：1965年，美军在北部湾东经108度03分以西海域活动，“中国方面并未采取任何行动”。因此，越方认为，东经108度经线已被公认为保卫和管理双方各自主权范围内各类资源的分界线，同时，也是双方在各自海域内履行维护秩序、保卫主权责任的一条分界线。[25]
从1919年Drago提出“历史性海湾”这一概念以来，许多国家纷纷提出历史性水域或历史性海湾的主张。到二十世纪八十年代中期，有20个国家声称拥有历史性海湾，但被联合国承认的很少。海洋法专家L.H.Bouchez在《国际法中的海湾制度》一书中论述了确定历史性水域的要素：“沿岸国家并不是采用国际法中一般条款，而是在一定时期内明确地、有效地、连续地对声明历史性水域的地区行使主权，并且得到其他国家的认可。”[26]
虽然，至今还没有关于历史性水域国际性立法，但根据专家的大量研究和国家实践，承认“历史性水域”或“历史性海湾”的条件一般可以归纳为以下三条：
（1）主张国对其水域公开行使权力；
（2）在相当长时间内连续行使这种权力；
（3）得到外国的承认或默认。
公开行使主权（Theopenexerciseofauthority）的含义是，不仅提出主权主张，而且要出据实际占领的事实。主权国家所诉诸的官方行动必须是连续地、和平地展示其国家权力。[27]所谓“行使权力的连续性”（Continuityofexerciseofauthority）是指长期、无间断和无争议地行使国家主权。这种连续性，尽管没有可供遵循的时间标准，经常是依靠主观的描述，或“无法追忆的惯例”（immemorialusage），但也不是仅靠时间推移自动构成的。从某种意义上讲，历史的久远性并不是最重要的，因为各国提出的时间表有长有短，很难用统一的标准来衡量，重要的是对这一主张没有提出异议，也就是说这种连续性是与“默认”紧密相关的。
“默认”是承认历史性所有权最重要的因素。它被定义为：一个国家面对威胁的形势或其权利被侵犯时不采取任何行动。[28]在英国/挪威渔业案中被国际法院界定为“外国的容忍”。国际社会容忍的时间越长，则历史性权利的根据越充分，直至这种权利最终形成并在较短时间内被合法化。国际法院在“关于缅因湾地区海洋划界的判决”中指出，“默认被认为是对权利的承认”，“如果一个政府实际或通过推定知道了争端另一方行使或主张某项权利，且对此没有提出抗议，这就意味着这个政府对另一方通过行使或主张此种权利而表示出来的法律立场的默示同意”。[29]默认的一个典型例子是大巴拿马湾。巴拿马根据1956年1月30日第9号法令中的有关条款，认为大巴拿马湾是其历史性海湾，没有遭到毗邻的哥伦比亚的反对。哥斯达黎加1980年2月2日与巴拿马签定的条约中也承认了巴拿马对该海域的历史性所有权。突尼斯的突尼斯湾（GulfofTunis）和加贝斯湾（GulfofGabes）被认为具有历史性海湾的性质，也是因为没有外国提出异议，且两个海湾在地理特征上符合1958年日内瓦公约第2段第7款的标准。
显然，默认的对立面就是反对和抗议。1973年利比亚声称对锡德拉湾（GulfofSidra）拥有历史性所有权，并单方面划了一条296海里的封口线。这一主张不仅遭到美国的正式抗议，也遭到法国、英国、前苏联等国的反对。美国甚至派出海空军在该海域显示力量，1981年美军在锡德拉湾上空击落拦截的利比亚飞机，以此表明美方的态度和利比亚主张的无效和非法。[30]
根据以上论述，越南对北部湾的主张既缺乏历史事实又没有国际法根据。原因在于：
第一，越南和法国均没有在北部湾108度线以西的广袤海域实行内水制度。
领湾内的海域的法律性质，一般认为是内水，因为它是在以海湾的封口线为直基线的范围内的，这样，领湾本身就不是领海的一部分。在领海，外国商船可以无害通行。而在内水或领湾，外国商船必须经过特别许可才能驶入。1887年以后法国和越南在北部湾广大海域不但从来没有按照内水来处理外船的驶入，甚至也从来没有按照领海来行使它们的权利。仅根据1991年至1993年的统计，按我国内水制度申报无害通过琼州海峡而前往越南港口的外国船只就有32国、2840船次，三年总计船次数排名前5位的是巴拿马（332船次、1394019吨位）、新加坡（121船次、349791吨位）、丹麦（121船次、102006吨位）、巴哈马（116船次、435245吨位）和前苏联/俄国（99船次、248433吨位）。所有这些船只占过往海峡船只总艘次的65.5%，[31]且都进入已被作为越南领湾或内水的海域，但却不受内水制度的限制。同样，在1980年1月29日越南政府颁布的“越南政府关于外国船只在越南社会主义共和国领海活动的规定”和“越南政府关于外国渔船在越南社会主义共和国领海捕鱼作业的规定”这两个重要文件中，也找不到越南对进入北部湾108度03分13秒以西海域的外国船只的规定。
第二，在历史上越南也没有对这一海域实行有效的管理。
越方将1887年以后中法双方规定由法方拿办逃到法属安南岛屿的中国罪犯，以及法国驻印度支那总督规定中国船舶进入“印度支那水域”应到吉婆岛关税站报告并领取捕鱼许可证作为证据，这都不能证明法国对108度以西的整个水域行使主权，而只说明法国对划归法属安南的岛屿及其附近水域（主要在北部湾西北部）行使过管辖。值得指出的是，越方材料并没有指出其管辖范围究竟有多大，倒是法国自己的文件作了这一规定。1936年9月22日法国颁布了《关于划定印度支那有关渔业的领海的法令》，第一条规定：“就渔业而言，法属印度支那的领海从低潮线起量，宽度为二十公里。在海湾的情形，二十公里地带从湾口最近而宽度不超过十海里的一条横跨海湾的直线起量。”在该二十公里地带内禁止外国船舶捕鱼。[32]二十公里约合不到11海里，远不能囊括108度以西的所有海域。即使是在这种范围内的渔业管理也没有得到中国政府的承认。越方自己的材料也透露，1909年9月至10月，中国广东的一家报纸公布了北海商贸处负责人叶士岩向中国农业部和商业部的申诉材料，指出法国方面把中国水域（即所谓“印支水域”）视为法国水域，并禁止中国船只到这些水域捕鱼。[33]在此以后，中国方面曾就捕鱼权问题不断向法国殖民政权交涉。1932年4月《琼崖渔盐之调查》（广东省建设厅民二十一年四月）以“安南政府侵越航权”为题报道并抗议越南派巡船游弋东京湾附近，限制渔民在四十咰水深处捕鱼。[34]1934年广东省政府还派专员到位于108度以西的夜莺岛（今白龙尾岛）视察。第三，法国自己从来没有把北部湾看作是它在殖民地的领湾。
在联合国备忘录中提到的六个法国殖民地的历史性海湾，五个在赤道非洲——蒙达湾（BayofMondah）、洛佩斯角湾（CapeLopezBay）、黑角和卡里斯戈湾（PointeNoireandCariscoBay）、加蓬的河口湾（EstuaryoftheGabon），一个在法属东非，即索马里的塔朱拉湾（(TadjuraGulf)。法国声称这些是法国的历史性海湾，是通过正式割让或默认而获得的。[35]北部湾这样一个重要的海湾并不在内，法国也没有对联合国备忘录提出异议。
法国颁布的一些法令也可以说明这个问题。例如，1930年6月1日法国《关于外国军舰在各殖民地港口及领水内停泊的条例》规定了与法国友好的国家的军舰在印度支那的港口及“从低潮线起量不超过六海里的领水内”停泊的办法，也没有对北部湾作例外规定。又如1912年10月18日《关于海战情况下某些中立规则的法令》第一条规定，该法令适用于法国及其管辖下的一切港口和领海。第二条规定：海湾的领海为“从离湾口最近而宽度不超过十海里的一条横跨海湾的直线起量”十一公里的地带。关于渔业的法令最能说明问题。1888年法国颁布禁止外国船舶在法国三海里领海内捕鱼的法律，1926年宣布该项法律适用于法属殖民地。这个法令是专门针对印度支那领海问题的，竟然根本未提北部湾的“领湾”地位，也根本不可能在北部湾这个“领湾”内又划出领海和口宽十海里以下的“领湾”，因为这在逻辑上是说不通的。可见，法国根本没有把北部湾视为它的“领湾”。
第四，两国建立人民政权后的一系列谈判、渔业协定等，无法构成“连续行使主权”的根据。
1956年11月就越南（海宁、高平、谅山等省）和中国（广东、广西）边界谈判，双方达成的“维持历史遗留的边界现状”的原则，是指陆上边界，而非“海上边界”，因为海上根本没有边界。1974年以前，中越双方在北部湾从事航运、渔业、科研，从未发生过“边界”纠纷，这是历史的事实。中越渔业谈判所商定的是捕鱼协议线，而非边界线。1957年和1961年中越签定渔业协定后，中国渔船仍可进入越南水域，在青兰山、水朗洲一带捕鱼，也从未发生过“过界”的麻烦。越南渔船也可以在东兴河口至雷州半岛和海南岛西岸一带水域捕鱼，只是其数量不能超过在越南沿岸中国渔船的数量。[36]从1957年至1962年广东渔船进入越南旧协议线内生产的船数是3890船次（小船除外）。[37]其中，湛江、合浦、北海、东兴等地每年前往越南生产的渔船平均为2148船次（包括新协议线和旧协议线内）。1963年中国水产部和越南水产总局再次签定了北部湾渔业合作协定，协定划分了新的协议线，这条线距双方基点连线十二海里，一方渔船进入对方的协议线以内须经许可，交纳捕鱼税，且数量控制在120艘，协议线以外的北部湾海域历来是双方共同捕鱼区。这一协议对双方捕鱼范围都作了对等的约束，是为保护渔业资源而作出的一种安排，与东经108度毫无关系。这种双方商定的渔业管理措施怎么能作为划定边界的依据呢？
至于海洋调查议定书，1961年中越两国规定，资料标本中越双方各保存一份，仅“凡属只有一份不能复制的资料和无法平分的……标本，在东经108度以东的观察站资料标本，归中方保存，在东经108度以西的观察站资料标本，归越方保存”。这也显然是为解决特殊情况下保存标本问题而作的具体安排，与“海上边界线”无涉。越方没有提同年的另一份文件——中越双方关于海上救助问题的换文。该换文规定，一部分位于东经107度的线为救助范围线，“此线以东由中方救援，此线以西由越方救援”。如果按照越方逻辑，这条线岂不也成为北部湾上的两国分界线了吗？[38]
第五，越南的主张没有得到中国和国际上的承认。
早在中法进行界务谈判时，中国代表就对法国试图控制北部湾一部分海域的企图报有戒心。清政府在《照录清单》第十款中就申明中国对北部湾管辖的范围，“白藤江口以外海中诸岛并非越境所辖，其为华界无疑。”[39]谈判中，邓承修、张之洞、冯子材的往来电文也清楚地说明了中国不会允许属于中国的“大洋”被法国分割。
光绪二十一年8月粤海关缉私船“开办”号前往北部湾执行例行巡逻。8月6日该船自海口启航，经涠州岛——九头山（GaoTao）向北部湾西南斜驶；8月13日巡抵夜莺岛（NightingaleId.），停泊并查验渔船，沿岛巡视后折返海南，全部经过由船长JamesStenat向琼海关税务司呈报，并附有“开办”号的航线图。从这份航海日志和巡航图可以清楚地看到，中法条约签定后9年，清朝的在北部湾的巡航范围仍达东经107度40分，不仅没有在108度线受到阻碍，甚至没有考虑九头山附近水域可能已经属于法国控制。[40]
中国在北部湾上从事科学考察、地质勘探和石油采集也一直没有停止过。1983年月18日新华社驳斥了越南对我在莺歌海和北部湾上与外国公司联合采油的攻击，声明联合勘探和采油是我主权范围内的事，越南不能阻止我在自己领海范围内开发资源的合法行动。
中国政府曾多次提出抗议，驳斥越方“历史性水域”的论据。1979年4月26日第二次中越边界谈判和5月12日第四次中越边界谈判中国代表团团长、外交部副部长韩念龙批驳了越方的论据。[41]1982年11月28日中华人民共和国外交部发言人代表中华人民共和国政府庄严声明，越南宣布的所谓北部湾海上界线是非法的和无效的。《光明日报》、《北京周报》等中国官方报刊也发表多篇文章，反对越方关于历史性水域的主张。中国的立场是世人皆知的。
越南的主张也未得到其他利益相关国家的认可。泰国在1985年11月22日发表声明，反对越南将泰国湾和北部湾的一部分划为历史性水域。[42]新加坡于1986年12月5日发表声明，也反对越南将所谓历史性水域强加在泰国湾和其他水域上。[43]美国常驻联合国代表1982年7月7日在给秘书长的声明中说，越南所谓历史性水域的主张不符合习惯国际法和国家实践关于历史性水域的三条界定，也缺乏“特殊地理条件”和“对国防和经济极端重要”这两条要素，并且没有得到美国和国际社会的默认，因此，是毫无法律根据的。[44]甚至法国政府也不承认越南的所谓历史性水域。1983年12月5日法国代表在给联合国秘书长的文件中说法国并不赞成越南在北部湾中划分历史性水域。[45]
综合上述分析，可以这样认为：无论从中法条约谈判的历史背景、中法两国的签约的目的、条约的文字本身，以及与条约相关的历史事实来看，1887年的中法条约不是划分中越北部湾海域界线的条约，该条约无法作为越南的“历史性水域”的基础。此外，从公开、有效地行使主权、行使主权的连续性、利益相关国家和国际社会的承认或默认，以及地理特征等有关情况来看，越南声称的北部湾108度03分13秒以西是其历史性水域，也是缺乏说服力的。
