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法官如何思考

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  分類: 图书,法律,司法制度/司法技术,

作者: (美)波斯纳(Posner,R.A.)著,苏力译

出 版 社: 北京大学出版社

出版时间: 2009-1-1字数:版次: 1页数: 360印刷时间:开本: 16开印次: 1纸张:I S B N : 9787301147535包装: 平装编辑推荐

令我震惊的是,大多数人,包括从未担任法官的从业律师和出色法律教授,甚至还有些法官,对法官的理解都非常不现实。不现实有各种因素,包括不同法律职业部门会有不同视角——还包括某种程度的缺乏想象力。也还由于,大多数法官在谈论自己的作为时吞吞吐吐,甚至羞羞答答。他们趋向于复述,并常常相信司法过程的官方言辞(司法如何受规则的约束),尽管这些言辞并没有描绘他们的实际作为。此外,还有这样一种感觉,审判与法律实务或法律教学行当完全不同,不干这一行,你就不可能理解审判。记得当年我被任命为法官的时候,就收到另一巡回区一位熟识的上诉法院法官的一个便笺,欢迎我加入“本俱乐部”。本书会略略打开这一帘幕。

——理查德波斯纳

该书的贡献在于展示了活生生的人如何与司法的和社会的制度互动造就了我们称之为“法官”的这些行动者,他们为什么如此行为和思考,从而为“在非常规案件中,法官实际上是如何得出其司法决定的, [提出了]一个令人信服的、统一的、现实的且适度折衷的解说……一种实证的审判决策理论”。它完全不是当代中国法学研究中普通采取的那种模式:提出并赞美一个概念上完美的法官,然后激励和要求担任法官的人去实践这个概念;这是一种“压抑人性”的道德规范模式,一种不可能实践的模式,或者说只是一种关于法官和司法的意识形态。而波斯纳展示的这种理论,才有可能推动有所改善的改革,才能增加我们的知识和能力,包括分析处理司法问题的能力。

——苏力

内容简介

《法官如何思考》为美国著名法官、学者理查德.波斯纳的最新专著,也有美国学者称其为波斯纳最重要的著作。在《法官如何思考》中,波斯纳基于多学科领域的研究,并结合他本人长达27年担任美国联邦上诉法院法官的司法经验,分析了种种司法行为和法官职任考量,这一分析迥异于以往对司法以及法官的研究,其关注的是与法官行为紧密联系的认知和情感的社会和制度塑造。波斯纳的分析表明,尽管大多数(常规)司法决定似乎都是法条主义驱动的,但法官绝不是“自动售货机”,只是机械地适用已有规则或按既定法理推理模式决策的法条主义者,相反,其政治偏好或法律以外的其他个人性因素,例如,法官个人特点以及生平阅历和职业经验,会塑造他的司法前见,进而直接影响其对案件的判断。

波斯纳关于法官行为的分析是具有普适性的,其提出的问题和分析建议在中国语境中也同样适用:法官是如何行为的,为什么如此行为,行为的后果可能为何,以及哪些智识工具最适合分析这些问题。

作者简介

理查德.波斯纳,先后以最优生和年级第一名毕业于耶鲁大学英文系(1959)和哈佛大学法学院(1962)。曾任美国联邦最高法院大法官助理、联邦政府律师、斯坦福大学法学院副教授(1968)、芝加哥大学法学院教授(1969)和讲座教授。1981年出任美国联邦第七巡回区上诉法院法官至今(1993~2000年任首席法官),同时担任芝加哥大学法学院高级讲师。

目录

引论

第一编 基本模型

第一章 司法行为的九种理论

第二章 作为劳动力市场参与者的法官

第三章 作为偶尔立法者的法官

第四章 立法性法官的思维

第二编 模型的展开

第五章 司法环境:法官的外部约束

第六章 改变环境:职任与薪水问题

第七章 司法方法:审判的内在约束

第八章 法官并非法律教授

第九章 实用主义审判不可避免?

第三编 最高法院大法官

第十章 最高法院是政治性法院

第十一章 全盘性宪法理论

第十二章 司法世界主义

结语

致谢

索引

书摘插图

第一章司法行为的九种理论

我从态度理论开始。态度理论主张,法官带进案件的政治偏好最好解说了法官的司法决定。为努力验证这一理论,多数研究都从任命这些法官的总统所属政党来推断他们的政治偏好,尽管承认这个替代很粗略。研究重点是联邦法官,特别是最高法院大法官。州法院法官当然不是由美国总统任命的,有时他们的任命方法——例如,通过非党派的选举——很难在政治上进行分类。

预测是,民主党总统任命的大法官和法官会极大部分投票支持“自由派”结果,例如偏袒雇员、消费者、小企业主、刑事被告(白领被告除外)、工会,以及环境保护、侵权、民权和公民自由诉讼的原告。共和党总统任命的法官和大法官,则可预测,极大部分投票支持相反的结果。

有时也会用关于法官政治倾向的其他证据代替总统任命的党派,例如在参议院确认前,一些社论会讨论法官提名人的政治或意识形态。被忽视的一个可能是一种四重分类,在这个分类中,居间范畴是总统和参议院多数分属不同政党(“政府分裂”时受任的法官)。

……

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