确定性的法向客观性的法的变迁
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作者： 贾敬华 著
出 版 社： 人民出版社
出版时间： 2009-4-1字数：版次： 1页数： 140印刷时间：开本： 大32开印次：纸张：I S B N ： 9787010077673包装： 平装编辑推荐
如何给中立性设计充分的制度供应和共同体精神氛围，是司法正义能否实现的标志性要素。中立性保障机制的内涵过于丰富，本书主要考察在多元价值并存的背景下，法官能否以及如何在多元价值的取舍上保持中立的问题。
内容简介
本书将法律的发展分为四个阶段，即自然法的阶段、文本中心主义的阶段、法律解释的阶段以及法律论证的阶段。通过对法律发展的观察，作者认为法律有一种从确定性向客观性过渡的倾向。在文本中心主义的阶段，法律确定于法律文本；在法律解释的阶段，法律确定于法律共同体的内部纪律和共同理念。但是，作为法律确定性支柱的法律文本和法官的创造性并不总是可靠的，在没有唯一正确答案的案件中，通过法律论证实现法律的客观性或许是一个更为保险的选择。本书还对法学范式衍变背后的哲学变迁进行了一定的分析。
作者简介
贾敬华，南开大学法学院讲师，中国人民大学法学博士，吉林大学博士后流动站研究人员，主要从事法理学研究。
目录
引论
第一章 法律文本的确定性
一、对文本中心主义的批评
二、法律规则(或规范)的确定性与法的确定性
三、认识论中的语境错位
四、我国现阶段法律的发展重心
第二章 法律解释的确定性
一、向确定性收敛的宽松解释方法
二、注定要在法律解释中迷失的法官
三、理论上不确定的法律解释在实践上的相对确定
四、在我国确立一个严格解释的立场
第三章 法律论证的客观性
一、“前提性共识”的存在并不真实
二、法律论证并不拥有一个“理想的言谈环境”
三、求助于普遍实践论证是法律论证无法实现共识的证明
四、法律论证的真实效能——获取客观性而非共识
第四章 法律论证中的法庭对话与规则的塑造
一、法庭对话所生规则的双重缺陷
二、推动法庭对话的法治传统和规则品质
三、法庭对话塑造规则时法官应遵循的系列标准
四、改善法庭对话的制度性因素
第五章 法律解释和法律论证的哲学基础
一、对分析实证主义法学哲学基础的批判及其反思
二、视域融合的法哲学的现实分析
结语
主要参考文献
书摘插图
第一章法律文本的确定性
法律恰正是完全没有感情的，人类的本性（灵魂）便谁都难免有感情。正因为要排除非理性因素的干扰，所以要用确定性的、形式性的、自主性的和客观性的法律制度控制任意性的法律适用者。如果漠视甚至故意破坏法的这些性质，不仅会导致法律意识的混乱，更会带来法治秩序的危机。法的现代性的最初阶段的表现形式是对于立法中心主义的信守，也就是对法律文本的异乎寻常的尊重和维护、对作为文本的逻辑描述的法律规则的稳定性和清晰性的信任。不过之后，随着语言学的发展、社会监督机制的成熟以及法官被高度信赖的地位的确立，对于文本的热情渐渐消退。
一、对文本中心主义的批评
对法律文本确定性的追求是形式主义法治的最初表现形式，不过西方法律的形式主义发展之路并不是平坦的，实质主义就像一个个隐蔽性陷阱一样让人们对这样的路径表示怀疑。对理想中正义的终极追求始终在模糊着人类的双眼，促使人们通过放大镜虚幻地观察着法律的不完备性、非自治性、滞后性。因此自由法学派主张应该让法官能“创造性”地进行法律工作。他们认为这是一切法律面对事实的非理性必然要遭受的命运，因此在无数的个案中，应用纯粹的解释只不过是表面现象，判决是而且必须是根据具体的价值考量，而不能根据形式的准则。的确，形式主义法的发展过程就包含着有利于瓦解法的形式主义的倾向，西方的法治秩序的超验的、宗教的方面要求普遍而固定不变的规则；而它的多元的世俗的方面则要求它们是特殊的和灵活的规则，像利益平衡所授权的那样。前者力图把法律神圣化为超政治的领域；而后者却希望把法律作为一套完全世俗化的规则，其制定和适用完全依据如何才能最好地实现人们所渴望的政治目的而定。在法律的内在冲突中需要考量的是，冲突中的优胜者属于哪一方以及优势地位的量度是多少，特定的社会背景究竟需要什么品质的法律。
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