劳动合同立法理论难点解析
点此进入淘宝搜索页搜索分類: 图书,法律,劳动与社会保障法,
作者： 常凯主编
出 版 社： 中国劳动社会保障出版社
出版时间： 2008-2-1字数：版次： 1页数： 371印刷时间：开本： 大32开印次：纸张：I S B N ： 9787504566973包装： 平装内容简介
《中华人民共和国劳动合同法》（简称《劳动合同法》）的制定和颁布，标志着我国有了一部较为完善的规范劳动合同关系的法律，《劳动合同法》也是我国劳动法律体系中的重要组成部分。《劳动合同法》内容体系完整，符合我国现阶段劳动关系发展变化的新形势，对规范劳动力市场、稳定用工市场秩序、促进和谐社会有重要意义。
建立适合中国特色的劳动合同法律制度，是由劳动合同关系中的一些重要因素决定的。例如：（1）劳动合同双方当事人的权利义务关系，实质反映的是劳雇双方的经济利益关系。在这种关系中，劳动者处于从属地位，在管理和被管理的关系中，劳动者先天地处于弱势地位。法律在协调、平衡利益关系中，注重保护劳动者的合法权益是必要的。（2）当代劳动合同关系已不同于大工业时期以前的劳雇双方自由契约关系。当时的契约自由实际上是雇主单方的自由。为稳定社会秩序，各国在劳动立法中，逐步强化了国家对劳动关系的干预。从我国的《劳动合同法》中，可以明显地看到在社会主义市场经济条件下，必须要有强制性规定，也就是说，劳动合同的内容并不能完全由劳雇双方自由约定，需要有国家强制性的内容。（3）《劳动合同法》体现了劳动合同法律关系中的民主精神，职工民主参与权的加强应该成为我国劳动关系发展的趋势。《劳动合同法》中关于集体合同的各项规定就是明确的体现。（4）处理劳动关系的三方原则（即工会、雇主、政府）是国际上协商劳动问题的一个通用原则，《劳动合同法》也体现了这一原则。如规定了“县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表，建立健全协调劳动关系三方机制，共同研究解决有关劳动关系的重大问题”等等。
《劳动合同法》在制定过程中，体现了我国立法工作的民主精神，公开公布草案，广泛征求意见。在此需要特别提到的是，立法机关充分重视相关学术界和专业人员在《劳动合同法》起草中的作用，组织了专门课题组，进行多次深入研讨。专家们长期从事劳动法研究所积累的知识和经验，在法律的制定过程中，发挥了应有的作用。本书的出版，是专业人员在民主立法中所取得的成果。这些成果在今后《劳动合同法》的实施中将发挥很好的作用。
目录
第一章劳动合同立法的社会背景和基本定位
一、关于劳动合同法的立法背景
二、规制从属性劳动：劳动合同立法的理论出发点
三、我国劳动合同立法的基本定位
第二章劳动合同法框架结构
一、研究现状评述
二、国外立法比较
三、地方立法评述
四、立法建议
第三章劳动合同法的适用范围
一、现行劳动法适用范围及引发的问题
二、劳动合同立法承认“双轨制”的可行性研究
三、变通适用“双轨”原则，科学界定适用范围
第四章事实劳动关系
上篇事实劳动关系的学理研究
一、事实劳动关系的内涵
二、事实劳动关系评价及要素分析
三、事实劳动关系的定位
下篇事实劳动关系的实证研究
一、主要市场经济国家和地区对劳动合同形式立法规定及其特点
二、我国法律、法规、劳动行政规章、司法解释关于劳动合同形式、事实劳动关系立法及缺陷
三、地方性立法关于劳动合同的形式、事实劳动关系保护的规定
四、《劳动合同法》（草案）采取的基本态度及立法建议
第五章劳动合同的履行和变更
一、全面履行及其相关规则
二、不利益变更及其法律规制
三、承继规则的解释与检讨
第六章竞业限制制度
上篇劳动关系中竞业限制的法律研究
一、竞业限制的“限制”
二、竞业限制的“被限制”
三、竞业限制：法定义务或合同义务
四、竞业限制与商业秘密保护
五、竞业限制的法律含义
下篇我国竞业限制制度的构建
一、竞业限制的界定问题
二、我国竞业限制制度之建构
第七章劳动合同期限制度
一、我国劳动合同期限制度的法律基础与现状
二、我国现行劳动合同期限制度的立法分析
三、其他国家和地区关于劳动合同期限制度的立法与现状
四、劳动合同期限制度改革的探讨
第八章劳动者派遣规制
一、劳动者派遣的兴起和成因
二、劳动者派遣造成的问题
三、对我国劳动市场应严格规制的理由
四、劳动者派遣规制中若干疑难问题研究
第九章劳动合同立法与工会作用
一、劳动合同制度与工会
二、劳动合同制度实施状况
三、工会对《劳动合同法》立法的影响
四、《劳动合同法》中的工会定位与职责
第十章非全日制劳动和灵活就业
一、非全日制劳动的发展及现状
二、国际劳工组织和国外有关非全日制劳动的立法
三、我国有关非全日制劳动的立法和规定
四、《劳动合同法》关于非全日制劳动的规定
五、对非全日制用工立法的若干思考
第十一章劳动合同制度的政策基础
一、问题的提出和分析视角
二、中国劳动政策演进的历史进程和政策理性——劳动合同制度的政策基础
三、劳动政策目标与劳动合同制度功能之间的张力
四、中国政府劳动政策与劳动关系发展展望
第十二章劳动合同法律责任
一、劳动合同法律责任概说
二、我国劳动合同法律责任理论研究综述
三、完善我国劳动合同法律责任立法的基本思路
四、完善我国劳动合同法律责任立法的具体建议
五、立法中仍需商榷的若干问题
第十三章《劳动合同法》若干争议问题分析
一、关于《劳动合同法》的法律性质
二、关于《劳动合同法》的立法宗旨
三、关于《劳动合同法》的立法指导原则
四、关于《劳动合同法》的适用范围
五、关于用人单位规章制度
六、关于合同期限与终止补偿金
七、关于竞业限制与商业秘密
八、关于劳动者派遣
九、关于劳动监察
附录1中华人民共和国劳动合同法（草案）（2006年3月征求意见稿）
附录2中华人民共和国劳动合同法（草案）（2006年12月第二次审议稿）
附录3中华人民共和国劳动合同法（草案）（2007年4月第三次审议稿）
附录4中华人民共和国劳动合同法（草案）（2007年6月第四次审议稿）
附录5中华人民共和国劳动合同法（2007年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过）
后记
书摘插图
第二章劳动合同法框架结构
一、研究现状评述
目前，关于劳动合同法的框架结构研究，主要集中于劳动合同的法律性质、适用范围、法律内容以及劳动基准、集体合同、劳动合同与用人单位内部劳动规则的关系四个方面。
（一）法律性质
关于劳动合同法的法律性质，主要有四种观点：一是认为劳动合同法属于私法，二是认为劳动合同法属于公法，三是认为劳动合同法属于社会法，四是认为劳动合同法既包括私法的内容又包括公法的内容。
第一种观点属于传统民法的观点，目前对我国学术界仍然有影响。有论者认为，“劳动力作为一种商品，它的交换并非是孤立的行为，而是市场经济条件下形形色色交易中的一种。这就需要借助于统一《合同法》来调整各种交易关系，不管这种交易关系的客体是生产资料、消费资料还是劳动力，只要是发生在平等主体间的交易关系，都应当由我国统一《合同法》进行调整，并一同遵循《合同法》的基本原则和准则。”国外也存在类似观点，如“在德国法学界和法官看来，由于劳动关系本身的复杂性，调整劳动关系涉及两种不同性质的法律，调整劳动合同关系的大部分规定即为劳动法，属于私法的范围”。起草《合同法》时，民法学界曾经试图将部分劳动合同作为雇佣合同纳入统一合同法。
第二种观点占少数。如有论者认为，“劳动合同属劳动法调整，基本上属于公法范畴，雇佣合同属民法调整，属于私法范畴，性质上有较大差别。”
第三种观点是劳动法学界的流行观点。许多论者认为，“作为我国劳动法调整对象的劳动关系是兼有人身关系和财产关系性质，兼有平等关系和隶属关系特征的社会关系。劳动关系的特点，决定劳动法是公法与私法相融合而产生的法律部门，也决定了劳动关系的调整将纳入一种多层次的社会法调整模式。”“劳动合同的这些特点，使劳动合同独立于民事合同，置于劳动法的范畴。而由于劳动法在性质上可以归属于社会法”，“因此我们不能简单地将劳动合同看做是劳动者与用人单位之间‘私的合同’，它相当多的内容已经超越了意思自治的范畴。因此对劳动合同的法律属性，应定位为劳动法范畴”。
第四种观点也是劳动法学界的流行观点。许多论者认为，“劳动合同已不是一种完全意义上的合同，而是一种在‘契约自由’原则基础上渗透了国家公权力必要干预的、以社会利益为本位的合同。”“从劳动法的发展历史和劳动关系的本质特征看，劳动法当属公私兼顾、以私法为主的法律。劳动关系自主化、合同化是私法性质的主要体现，制定劳动基准和强行规范则是公法性质的集中展现。尽管公法规范和私法规范在劳动立法中相互交融，有时很难进行截然明确的划分，但就整体而言，合同化是第一位的，公法规范对合同关系的渗透程度必须以维护合同双方真实意思表示的法律效力为前提。”
我们认为，第一、二种观点无视劳动法的演变过程。第三、四种观点混淆了公私法融合（社会法）与公私法混合（公私法并存）的区别，将合同方面的法律规范和行政管理方面的法律规范的并存（公私法并存），与作为公私法融合体的劳动基准方面的法律规范和集体劳动关系方面的法律规范（社会法）混为一谈；第三种观点忽视了公法和私法成分在劳动合同法中的同时存在，第四种观点忽视了不同于公法和私法的社会法成分在劳动合同法中的同时存在。法律规范性文件不同于法律规范元（法条）的归类，作为法律规范性文件的劳动合同法应该是公法、私法与社会法的混合体；立法不同于理论研究，理论应该区分公法、私法和社会法，但立法应该着眼于操作便利。因此，劳动合同法应该是公法、私法与社会法的混合体，而不应该是纯粹的私法，也不应该是纯粹的公法或社会法。
（二）适用范围
关于劳动合同法的适用范围，焦点在于是否包括事业单位及其工作人员，即主要存在两种对立的观点，一是认为劳动合同法的适用范围应该包括事业单位及其工作人员，二是认为劳动合同法的适用范围不应该包括事业单位及其工作人员。此外，关于非全日制劳动者、劳动者派遣等各种灵活就业形式以及管理人员和退休劳动者是否纳入，也存在一定程度的争议。
认为劳动合同法的适用范围应该包括事业单位及其工作人员的观点在劳动法学理论界占多数。如有论者认为，应该“把所有劳动关系（除国家公务员和特别法规定的主体外）都纳入到劳动合同法的调整范围”。认为劳动合同法的适用范围不应该包括事业单位及其工作人员的观点在劳动法学理论界不多，但在实务界占主导地位，主要涉及劳动保障行政部门与人事行政部门的事权划分。
认为劳动合同法的适用范围应该包括各种灵活就业形式的观点在劳动法学理论界占多数。如有论者认为，应该扩展《劳动法》的调整范围，包括“在正规就业之外的其他就业形式……包括边缘状态的就业形式，即小型企业、微型企业和家庭作坊式单位的就业者，以及临时工、季节工、承包工、小时工、派遣工和非全日制就业、阶段性就业、远程就业、兼职就业、产品直销员、保险推销员等，以及独立于单位就业之外的就业，如自雇型就业、自主就业，即自由职业者……和临时就业，如家庭小时工、街头小贩、待命就业人员和其他类型的打零工者”②。认为劳动合同法的适用范围不应该包括各种灵活就业形式的观点在劳动法学理论界不多，但在实务界比较多。
我们认为，劳动合同法的适用范围应该包括事业单位及其工作人员，至少不应该排除——即留有余地以避免法律冲突（可以暂时由相关法规和规章分别规范，时机成熟再统一）。首先，事业单位与其工作人员的聘用合同与劳动合同大同小异，完全可以通过特别规定加以区别，没有必要重复立法。其次，管理与监督检察工作目前可以通过部门合作的方式进行。否则，与社会主义市场经济背道而驰，不利于统一劳动力市场的形成。此外，非全日制劳动者、劳动派遣人员等各种灵活就业形式以及中层管理人员（高层管理人员应该排除）和退休劳动者都应该纳入，通过特别规定做出规范。否则，出现纠纷没有处理依据。
（三）法律内容
关于劳动合同法的内容，主要存在以下几个方面的争议：一是关于集体合同是否纳入，二是管理人员、非全日制劳动者、退休劳动者、劳动派遣人员等内容是否纳入，三是涉外劳动关系是否纳入。
关于第一个方面的争议，即是否包括集体合同。有论者认为，应该包括集体合同，理由是集体合同短期内难以单独立法。另有论者认为，“制定单独统一的《集体合同法》势在必行”，因此无须包括集体合同。
关于第二个方面的争议，即是否包括管理人员、退休劳动者、非全日制劳动者、劳动派遣人员等内容。有论者认为，非全日制的灵活就业和劳动派遣是近年来发展较快的劳动关系。以往由于缺少法律规制，这类劳动关系中的劳动者权益经常受到侵犯。对这两种用工形式作出规定，对于促进灵活就业，防范用人单位以此侵犯劳动者权益，以及处理由此发生的劳动争议都具有重要的作用。另有论者认为，劳动派遣刚刚兴起，不宜过早立法。
关于第三个方面的争议，即是否包括涉外劳动关系。有论者认为，应该专列一章规范涉外劳动关系。该章的主要内容有：（1）有下列情形之一者，用人单位与劳动者之间的劳动关系为涉外劳动关系：①用人单位为外国企业的；②劳动者为外国人或无国籍人的；③劳动合同履行地在外国的。（2）外国企业不得直接招用中国公民在中国工作。但是，外国企业驻华代表机构可接受具有合法经营资格的中国人才中介机构的派遣，与其派遣的劳动者建立工作关系。（3）用人单位可以依法招用外国人或无国籍人在中国或外国工作，也可招用中国公民到外国工作。（4）中国的法人或非法人组织作为用人单位的涉外劳动合同争议的解决，应当适用中国法律。除此之外，其他的涉外劳动合同争议的解决，适用双方约定的准据法。没有约定准据法的，适用原告住所地、被告住所地、劳动合同履行地、劳动合同签订地等与劳动合同有密切联系的国家的法律。也有论者认为应该另外单独立法。
……
