劳动合同研究(劳动法·社会保障法前沿专题研究系列)
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品牌: 董保华
基本信息·出版社：中国劳动社会保障出版社
·页码：443 页
·出版日期：2005年
·ISBN：750455295X
·条形码：9787504552952
·包装版本：第1版
·装帧：平装
·开本：16
·正文语种：中文
·丛书名：劳动法·社会保障法前沿专题研究系列
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内容简介《劳动合同研究》发表了1993年的“劳动法课题研究总报告”，该课题报告是时隔12年才公开的报告。之所以旧事重提，至少想说明，如果说这一报告标示着我们当时的一个认识水平，那么《劳动合同研究》则标示着我们今天在劳动合同研究上已经达到的一个新高度。我们希望有关立法部门能够超越这一高度，而不是相反。比起12年前，我们对很多问题的认识深入了许多，对于当年劳动法的优点与局限性也有了更为清醒的认识。
作者简介董保华，1954年3月出生，1982年2月毕业于华东师范大学，现任华东政法学院教授、博士生导师，中国劳动法学研究会副会长，上海市劳动学会劳动法专业委员会主任委员，上海市法学会劳动法研究会总干事。曾参与《中华人民共和国劳动法》、论证和起草工作。
1987年开始从事劳动法学研究以来，公开发表有关劳动法律方面的论著约300余万字。撰写的劳动法方面的著作主要有《劳动的法律保障》《中国劳动法学》《劳动法教程》《“劳工神圣”的卫士——劳动法》《社会保障法律制度》《劳动法原理》《劳动法论》《劳动关系调整的法律机制》《社会法原论》等；公开发表论文100余篇，其中在法学、劳动科学方面国家级核心期刊上发表论文20多篇，并有10多篇论文获得司法部或上海市等有关部门评选的优秀论文奖；同时，还主持或参与10多项司法部或上海市有关部门的研究课题，并多次获奖。
编辑推荐《劳动合同研究》讲述了：在我国立法的整体思路出了问题时，一方面，我国的立法往往满足于给企业设置很多并无太多意义的义务，对于想遵守法律的企业，提出许多不切合实际的要求，让企业不知所措；另一方面，又由于法律的一些关键性条款有太多的漏洞，企业可轻易地回避，同时，普遍违法的现实也使执法部门采取法不责众的态度，结果是违法者逃避了制裁。守法的成本变得异常高昂，违法的成本却非常低廉。
目录
劳动合同法总论
论雇佣关系与劳动关系钱斐董保华
论实际履行原则——调整个别劳动关系的基本原则董保华陆胤
论劳动法主体的界定董保华邱婕
委任关系与劳动关系的三种状态李凌云
论企业改制中劳动关系主体的变更董保华邱婕
劳动合同的订立
论我国的定期劳动合同董保华
再析不定期劳动合同董保华
附：试析不定期劳动合同
劳动合同期限研究综述崔浩
用人单位规章制度的法律性质及立法模式董保华陈亚
事实劳动关系问题研究综述蒋飞
论劳动合同无效陆胤唐婵凤
附：劳动合同无效的司法实践
解雇保护制度
解雇保护制度研究董保华刘海燕
劳动合同解除和终止综述纪冠男
劳动合同经济补偿金研究董保华于海红
劳动合同中的特别问题
论劳动力派遣中的理论问题董保华
劳动力派遣中的实务问题薛孝东
浅谈劳动合同附随义务杨苏
关于非全日制就业立法例综述朱雯雯
离职后竞业限制综述章惠琴李凌云
法律责任
劳动法上的惩罚性赔偿董保华
试论劳动合同违约金立法董保华于海红
附录
劳动法课题研究总报告
中外劳动合同立法比较
后记
……[看更多目录]
序言我国劳动合同立法进入了关键时期，劳动合同立法作为继《劳动法》之后又一次高级别立法引起了各方的关注。劳动制度改革的复杂性不在于建立新的制度，而是在原有制度上的再构造。新旧体制的碰撞，新旧利益格局的调整，会使法律制度呈现出不规范的特点。从这一意义上说我国的每一次立法，不仅会影响当前劳动关系的调整，也会对我国劳动关系的长远格局发生影响。
任何制度创新都存在着成功与失败的可能，劳动合同制度也不例外。就大部分国家而言，并没有我国现行的这种劳动合同制度，台湾地区虽有劳动契约法，也未真正发挥作用。因此，冠以劳动合同名义的立法，到底应当是一种什么性质的立法，本身就充满争论。有一种流行的观点认为，既然是合同立法我们就可以按一般的私法契约制度来进行规定。其实这是一种误解。我国劳动合同制度所要解决的问题在有些国家是规定在劳动基准法中，作为基准法的组成部分，例如日本；有的国家是规定在解雇保护规定中，例如德国；有些国家是作为劳动关系调整法的组成部分。在我国，由于一开始就冠以“劳动合同法”，而且我国又将劳动合同理解为狭义的一纸合同，因此，容易将劳动合同混同于普通的私法契约。我国劳动合同立法中存在诸多需要回答的问题。笔者认为以下几个问题，对于我们今天起草《中华人民共和国劳动合同法》具有特别重要的意义。
文摘3.委任合同与劳动合同不同
其中最大的差别就在于合同解除的保护程度。依照民法原理，委任合同双方当事人都可以随时解除合同。因此依照委任关系说，公司可以随时解除董事的职务。不过，为了平衡公司和董事利益，采委任关系说的国家或地区往往同时规定董事的赔偿请求权。所以委任合同解除的特点是无因与即时。例如，我国台湾地区《公司法》第199条规定，董事得由股东会之决议，随时解任；如于任期中无正当理由将其解任时，董事得向公司请求赔偿因此所受之损害。丹麦、卢森堡、荷兰等国家公司法中也都规定股东大会任命的董事随时都可以由股东大会撤免。②就劳动合同的解除而言，除了少数实行解雇自由的国家外，大多数国家劳动法都有解雇保护的规定，其具体措施包括解除原因、提前通知期和经济补偿金等，并且规定违法或不当解除的救济措施（详见本书“解雇保护制度研究”一文）。
4.是否能够加入工会
形成委任关系的高级职员在劳动法上被认定为雇主，雄厚的经济实力和充分的信息来源使他们不会通过组织工会、签订集体合同来谋求报酬与工作条件的进一步改善。世界各国劳动法都规定雇主是不得加入工会的，当然雇主也享有自由结社权，但是有雇主参加的组织并不是工会，而只能是雇主组织。如日本《工会法》明确规定，工会不包括由公司负责人员参加的团体。再如韩国《工会及劳动者关系调整法》第2条第4款规定，工会不允许使用者或代表其利益的人参加。而作为劳动关系另一方当事人的雇员享有自愿组织或加人工会的权利，各国劳动法一般都将劳动者的自由结社权作为一项基本权利加以规定。需要指出的是有一部分管理人员虽然也属于雇员范畴，但是在加入工会方面常常受到劳动法的排除或限制（详见本文第三部分）。
后记当前《中华人民共和国劳动合同法》的起草进入了关键时刻，我们奉上这本论文集。在本书脱稿时，本人书桌上摆着另一本已经泛黄的打印书稿《“劳动法研究”课题报告》。1993年7月正值《中华人民共和国劳动法》起草进入关键时刻，笔者在长春召开的会议上对劳动法的起草提出了一些想法，引起有关方面的重视，并希望我们把这些想法写出来。回上海后，在笔者的要求下，上海市总工会拨出资金成立了劳动法研究课题组，并由笔者主持完成。这一课题由一个总报告、九个分报告和一个模拟稿组成这一系列报告包括：（1）劳动法课题研究总报告（包括“劳动法（模拟稿）的逻辑关系”和《中华人民共和国劳动法（模拟稿）》）；（2）分报告一：部分国家劳动法中对“雇主”和“雇工”的表述；（3）分报告二：中外劳动合同立法比较；（4）分报告三：外国集体合同制度概括；（5）分报告四：国外工时立法概览；（6）分报告五：国外最低工资保障制度；（7）分报告六：外国工伤制度介绍；（8）分报告七：外国劳动监察制度介绍；（9）分报告八：外国劳动法律责任制度介绍；（10）分报告九：上海外商投资企业劳动争议的成因及对策。。课题完成后，送劳动法起草机构，本人也受邀多次参与了劳动法的论证和起草工作。笔者当时的一些理论探索也通过这些形式反映在后来公布的劳动法中。时过境迁，12年前我们所做的事情已被自己淡忘，然而有两件事让笔者重新回忆起这段往事。
2005年6月，在全国部分城市劳动争议审判实务研讨会上，曾经参加劳动法起草的全国总工会法律工作部的副部长郭军，提到了在《中华人民共和国劳动法》起草过程中笔者曾提出了用基准化和合同化相结合的理论作为基本思路来指导我国当时的劳动法起草并取得了成效。说实话，在今天一些人说劳动法完全没有理论指导时，有人还记得1993年这段往事，令笔者十分感动。
