湖北荆州破获的特大裸聊案，使在法律认定上一直颇有争议的裸聊，再度成为关注的焦点。本刊特邀曾为京城首例裸聊案承办人的检察官，为公众解析其中的疑问——
现状：进入裸聊网站“门槛”低
在摄像头前宽衣解带，搔首弄姿，举止淫秽，言辞轻浮……其实，这种颇为色情的裸聊模式，在网络中早已不是什么新鲜事物。调查发现，裸聊违法行为也有自己的“潜规则”：
一是人员分散性。由于互联网是虚拟空间，具有实时但不实地的特点，参与者往往遍布全国各地。二是行为隐蔽性。“不露脸，不暴露真实身份”，成为裸聊群体间心照不宣的默契。三是此类聊天室十分容易登录，且名称极具诱惑性。一般来说，大部分裸体聊天室的名字都春意十足，如“激情男女”、“男欢女爱”、“E夜激情”等。进行裸聊并不需要特殊设备，只要有摄像头和聊天软件就可以了，而摄像头价格十分便宜，免费的聊天软件网上比比皆是，这为众多沉迷于网上裸聊，但又不具备多少网络和计算机知识的人行了“方便”。
疑问：不同地方为何处理不同
近日，陆续有媒体将新近的湖北荆州裸聊案以及两年前被称为国内“个人裸聊牟利首次治罪”的浙江衢州裸聊案，与京城首例裸聊案作为一类案件进行分析，并提出：同一类案件，为什么北京的会作出撤诉的处理决定？在此，需要明确指出，发生在北京的案件与浙江和湖北的案件虽然都可以称之为裸聊案，但是却存在着本质上的不同。裸聊案，大致可以分为三种类型：
一是不以牟利为目的，在某人组织下参与者各自实施淫秽行为以供“互相娱乐”的裸聊行为。京城首例裸聊案就属于这一类型。在这类案件中，组织者与参与者相对固定，且他们之间是一种“互相娱乐”的关系，所有人既是表演者，也同时是观看者，通过观看他人实施的淫秽行为来满足各自的感官需求。此外，虽然参与者不需要承担任何费用，但是作为真正组织者的“室主”却要支付一定的费用来维持聊天室的运转，在某种程度上是一种“赔本买卖”。
二是以牟利为目的自己实施淫秽行为供他人观看的裸聊行为。浙江衢州裸聊案就属于这一类型。在这类案件中，行为人通过收取注册费的方式牟利，但是其在某种程度上更应当视为是一个表演者，因为行为人和注册者之间是一种单向的“表演”与“收看”关系。
三是以牟利为目的组织他人实施淫秽行为供人观看的裸聊行为。湖北荆州裸聊案就属于这一类型，在这类案件中行为人同样是以收取注册费或会员费的方式牟利，在这类案件中仍然是一种单向的“表演”与“收看”的关系。
观点交锋
“我的身体我做主”、“法无明文规定不为罪”……可以说，目前对于裸聊究竟该不该定罪？定什么罪？社会各界还有一些不同的声音。
我认为，尽管刑法对裸聊并没有单独入罪的规定。但是，从裸聊涉及“淫秽”的角度来看，还是不难找到对其打击的法律依据的。具体到如何定性，则应视裸聊的方式、危害后果的不同而区别对待，不可一概而论。
观点一：
制裁以裸聊牟利有法可依
目前，对于以牟利为目的实施的裸聊行为，在法律适用方面没有特别的争议。原因在于这类裸聊案件中所传播的淫秽信息虽然不是以电子文件，而是以数据流的形式存在，但是由于他们通常是以招募会员、收取费用的方式牟利，因此对于招收会员数、点击数和非法获利数额往往还是可以查清的。一旦查清，则可以根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《解释》)的规定，判断该行为是否已经达到犯罪标准。因为，根据该《解释》的规定如果裸聊涉嫌“传黄”，无论是否牟利，只要符合一定的“数量”或“获利”标准就可构成犯罪。
此外，裸聊涉“黄”即使尚未达到犯罪所必需的数量或获利标准，但是由于其具有客观社会危害性，也可依据治安管理处罚法给予相应的行政处罚。
观点二：
“互相娱乐”型裸聊定性难
目前在法律适用方面存在争议的，仍然集中于不以牟利为目的的“互相娱乐”型裸聊案件。在司法实践中，对于这一类型裸聊案的性质有多种不同意见：
第一种意见认为应当按照《解释》中的规定，认定为传播淫秽物品罪；第二种意见认为应当认定为聚众淫乱罪；第三种意见认为这是一种纯个人行为，具有一定的隐私性，不会对参与者自身利益和社会公共秩序造成很大的危害，因此不应当认定为犯罪。
我赞同第二种意见，建议将此类案件认定为聚众淫乱罪。
聚众淫乱罪要求行为的实施具有时间、空间上的一致性。我认为，随着科技的发展，互联网的普及，对于“空间”这个概念的理解应当包括“地理空间”与“虚拟空间”两部分，虽然行为的参与者来自全国各地，不具有地理概念上的空间同一性，但是由于聊天室的IP地址是固定的，即他们所聚集的网络虚拟空间的地点是固定的，因此他们在参与聚众淫乱活动时在虚拟空间中是具有空间上的同一性的，符合聚众淫乱罪的客观要件。
此外，从参与者的主观目的上看，他们聚众裸聊的根本目的只是为了寻求感官刺激，满足自己的低级趣味，具有构成聚众淫乱罪所必须的主观故意。
需要指出的是，那种认为聚众淫乱行为只能够发生在现实的同一空间内，例如同一个房间内的观点，是对刑法第301条第1款的一种不恰当的限制性解释。刑法第301条第1款只是规定了“聚众进行淫乱活动的，对首要分子或多次参加的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制”，而并未对客观要件作出更多限制性的规定，更没有对空间概念作出限制性规定。这体现出立法者在处理法律稳定性与灵活性之间关系时的一种技巧，使得法律在被通过后能够适应社会生活日新月异的发展，而不至于被频繁修订。
因此，在此类案件中，参与者在同一时间、同一视频聊天室内在案发过程中能够实际看到彼此的淫秽行为，并产生了他们所预期的实际互动，进行了实时交流，就已经形成了刑法意义上的“聚众”。 (责任编辑：GH)
