根据正当防卫的目的性要求,防卫行为应以足以制止不法侵害行为为已足。如果不法侵害与防卫行为的强度基本相当,两者通常只能势均力敌。为了实现防卫行为的目的性和有效性,防卫行为的强度及其造成的损害结果适度超过不法侵害行为的强度及其可能造成的危害结果,既是必要的,也是合法的,但不能明显超过必要限度,并造成重大损害。否则,即属防卫过当。
关于“重大损害”的把握,一般是指重伤程度以上的人身伤害。在具体认定中,如果防卫人仅给不法侵害者造成轻伤程度以下的损害后果的,则不论其防卫手段或方式如何,均应依法认定正当防卫。如果防卫行为给不法侵害者造成了重伤程度以上的损害后果的,则需进一步分析、查明防卫行为是否明显超过了必要限度。如果不属于明显超过情况的,仍然应当认定正当防卫;如果属于明显超过情况的,则同时具备了明显超过并造成重大损害的法定要件,应当依法认定防卫过当,予以定罪处刑。
关于“明显超过”的把握,一般说来,在人身侵害型案件中可以参考下列标准并结合案件的具体情况作出综合判断:
(1)如果不法侵害行为只有造成防卫者或其他公民轻微伤的可能性,防卫行为造成不法侵害者轻伤的,可以认定超过;造成重伤的,可以认定明显超过。
(2)如果不法侵害行为具有造成防卫者或其他公民轻伤的可能性,防卫行为造成不法侵害者一般性重伤的,可以认定超过;造成肢体残废等严重程度的重伤或死亡的,可以认定明显超过。
(3)如果不法侵害行为明显具有造成防卫者或其他公民重伤的可能性,这时不法侵害行为就属于法定的“行凶”行为,防卫者有权对其行使无过当防卫权。