防卫过当所造成的损害，是超出正当防卫所必需的防卫强度造成的，具有一定的社会危害性。
我国法律明确规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。由于防卫过当行为的动机是出于正当防卫，是为保护合法利益实施的，虽具有一定的社会危害性，其主观恶性还是较小，社会危害也要小于其他故意犯罪。所以对防卫过当应当减轻或者免除处罚。
防卫过当，它具有如下两个重要特征：一、防卫明显超过必要限度；二、造成了重大损害。防卫过当是一种犯罪行为，它也具备一般犯罪的四个构成要件。在实践中，关键要判断何为明显超过必要限度，何为造成重大损害，这对于正确区分正当防卫和防卫过当至关重要。对于防卫过当的量刑，总的处罚原则是应当减轻或免除处罚，同时，要注意不能将防卫过当都定为“防卫过当罪”,要依照刑法分则的有关条款来确定防卫过当行为的罪名。
关键词：防卫过当 明显超过 重大损害 量刑 罪名
防卫过当的概念比较抽象，要全面的理解把握防卫过当，就必须把握防卫过当的构成要件。防卫过当行为的前提是进行正当防卫，因此具有正当防卫的前四个条件，但防卫过当又不同于正当防卫，有其自己的特点：一是防卫明显超过了必要限度；二是造成了重大损害。这就是防卫过当应负刑事责任的根据。防卫过当的刑事责任，主要是解决防卫过当的定罪和量刑问题。能不能定罪，就要看是否具备了防卫过当犯罪构成的条件，因此它是刑事责任的唯一根据。
既然防卫过当是一种犯罪行为，那么它的构成就必须与犯罪构成一样，包括客体、主体、客观方面、主观方面等四个要件；根据犯罪构成一般原理，防卫过当犯罪构成的要件③是：
1、防卫过当的犯罪客体，是不法侵害人的人身权利。在这里不法侵害人具有双重身份，既是防卫对象，又是犯罪对象。
2、防卫过当犯罪的客观方面，是防卫者实施的防卫行为明显超过了制止不法侵害所必须的限度造成了重大损害。也就是说防卫过当的行为表现是：“防卫行为明显超过了必要限度”；防卫过当的结果是“造成了重大损害”。“明显超过必要限度”是其构成犯罪的前提条件，“造成重大损害”是防卫过当的实质条件，二者因果关系明确。而没有明显超过必要限度的防卫行为不管造成多大损害，也属于正当防卫。换句话说，即使造成了重大损害后果，致不法侵害人死亡，其防卫行为不一定都明显超过了必要限度。二者必须同时具备，才构成防卫过当，不能一出现死亡结果，就认为是防卫过当，而应该把这两个层次结合起来，综合考虑。
3、防卫过当的主体，除具备一般主体条件外，同时又是正当防卫的主体，具有防卫人和犯罪人的双重身份。
4、一般来说，防卫过当的主观方面是过失（疏忽大意的过失和过于自信的过失）犯罪。但是，有些情况下，可能也有间接故意④。在防卫过当的情况下，法律规定应当负刑事责任。这说明防卫过当人主观方面应当是有罪过的。那么什么是防卫过当的罪过形式呢？防卫过当的罪过形式，指的是防卫人对明显超过防卫的必要限度给不法侵害者造成重大损失这样的结果所持的心理态度。防卫过当人对其所造成的过当后果持何种心理态度，在刑法学界存在不同看法。（1）认为防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失；（2）认为防卫过当的罪过形式只能是过失（或为疏忽大意的过失，或为过于自信的过失）；（3）认为防卫过当的罪过形式只能是间接故意或过失，而不能是直接故意⑤；（4）认为防卫过当的罪过形式只能是故意不可能是过失⑥；（5）认为防卫过当即可以是直接故意、间接故意，还可以是疏忽大意的过失，过于自信的过失。笔者认为，直接故意不适合于防卫过当。直接故意的内容是行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生。如果防卫过当人明知自己的防卫行为会发生危害社会的结果，并且积极追求这种结果的发生，这就是完完全全的犯罪行为，或者说有目的地借机防卫造成的损害，不能算是防卫过当，因为这同防卫的正当性相矛盾，实施防卫之后的加害行为，也不是防卫过当，而是故意犯罪。有人之所以认为防卫过当可以是直接故意，就是错误地把借机防卫造成的危害和事后加害的行为当成防卫过当了，防卫过当的罪过形式一般是过失，这其中包括疏忽大意的过失和过于自信的过失，这其中，大多数情况下是疏忽大意的过失。就是防卫人在实行正当防卫的过程中，应当预见自己的防卫行为可能超过必要限度，但因情况紧急，对采取什么防卫方式，造成多大的伤害才能制止不法侵害，难以迅速作出判断，往往也不是防卫人任意选择的，导致疏忽大意，而没有预见，致使发生重大损害，明显超过了正当防卫的必要限度，而防卫过当。少数情况下，亦可能是过于自信的过失，就是在正当防卫过程中，防卫人已经预见到自己的防卫行为可能明显超过必要限度造成重大损害，因为轻信能够避免而导致不应有的危害结果发生，个别情况下，防卫过当的罪过形式是间接故意，就是说防卫人在实现正当防卫的过程中，明知自己的防卫行为可能明显超过必要限度，造成重大损害，但为了反击不法侵害，维护合法权益，而放任了过当结果的发生。由此可见，防卫过当的主观方面的罪过形式只能有间接故意、疏忽大意的过失和过于自信的过失三种。确定防卫过当的罪过形式对定罪量刑都具有直接的重要意义。
以下几种情况可以称作是明显超过了必要限度：1、为保护一个轻微合法权益而将侵害者置于死地；2、对于并非立即危及人身安全的不法侵害，采用致残、致死的方法进行防卫；3、对于并非急迫的不法侵害，采用致残、致死的方法进行防卫；4、采用缓和的方法完全能够制止不法侵害的，却采用致残、致死的方法进行防卫，等等。明显超过必要限度的防卫，肯定不止以上四种，在司法活动中应当结合实践不断加以总结。
（二）重大损害
防卫过当中的重大损害较好理解些。由于正当防卫是制止不法侵害的行为，这种制止不法侵害的行为又是针对不法侵害者的人身进行的，这里的重大损害只能是仅就人身方面的损害而言。人身方面的重大损害，显然是指重伤（包括致残）死亡两种情况，如果仅仅是致不法侵害者轻伤，则不能称为重大损害。
三、防卫过当的刑事责任
防卫过当虽然只具有较轻的社会危害性，但仍然构成了犯罪，应当承担刑事责任。在决定防卫过当人刑事责任时，应当坚持以下原则：
（一）坚持主客观相统一原则
主客观相统一原则，是我国刑法理论和刑事司法的一项基本原则，在决定防卫过当人刑事责任时，也要坚持这一基本原则。从客观上说，防卫过当明显超过了为制止不法侵害所必需的限度，损害了不法侵害人依法受刑法保护的那部分合法权益，具有较轻的社会危害性；从主观上说，防卫过当人对过当结果持放任的过于自信或者疏忽大意的态度，具有一定的罪过心理。在罪过心理支配下，形成了较轻的社会危害性，这两方面的统一，应是防卫过当人负刑事责任的基础。
（二）防卫过当总的处罚原则是应当减轻或免除处罚
刑法规定对防卫过当应当减轻或者免除处罚，有其公正和功利的价值根基，而且是功利优先、兼顾公正的统一。从公正角度看，从宽处罚是由防卫过当行为的本质所决定的。防卫过当行为的本质是较轻的社会危害性，与正当防卫相比，防卫过当人无明显的反社会的主观恶性，罪过程度相对较浅，且客观上造成的损害是针对不法侵害人，而不法侵害人本身即有过错，因此，防卫过当不可重罚。另外，从功利角度看，也可以得出应当减轻或者免除处罚的结论。刑法规定，正当防卫的目的，主要是鼓励公民勇于反击和制止不法侵害，以维护国家的长治久安。而反击和制止不法侵害难免出现过当，如果从严处罚防卫过当者，无异于束缚公民的手脚，鼓励犯罪⑩。相反，减轻或者免除处罚则有利于正当防卫的实现。对防卫过当总的处罚原则，适用的是一般主体，那么对于特殊防卫过当的主体（即十八周岁以下防卫过当者）呢？笔者认为应当采取双重减免原则，对其进行处罚时，应该兼顾新刑法第17条和第20条规定，在应当减轻或者免除处罚的基础上，更加放宽，若是应当免除处罚的，应当毫不犹豫地予以免除处罚；若须减轻处罚的，则可以免除处罚或者施以最轻的刑种和刑罚幅度，因为一般来说十八周岁以下者身心发育尚未完全成熟，对不法侵害和周围环境的辨别能力，对自己的意志和行为的控制能力相对较弱，而且主观恶性较浅，可矫正程度较高，因此，应当采取双重减免原则对其进行处罚。
（三）一般性和特殊性相结合的原则
新刑法第20条第3款的规定，开创了我国特殊正当防卫（或无过当防卫）⑾刑事立法的先河，同时也肯定了公民拥有特殊正当防卫权，对严重危及人身可以采取安全的暴力犯罪，任何手段包括致死手段，反击不法侵害的权利，在决定防卫过当的刑事责任时，必须坚持一般性和特殊性相结合的原则，即必须首先查明不法侵害是否属于严重危及人身安全的暴力犯罪，如果不属于，防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的，就要负刑事责任，这是坚持一般性原则；如果属于，即使造成不法侵害人死亡，防卫人也不承担刑事责任，也根本说不上防卫过当问题，这是坚持特殊性原则。第三款规定，仅仅是第二款规定的例外情况⑿，二者是特殊与一般的关系，不能因为新刑法有了第三款规定就否认防卫过当的刑事责任原则。
以上是决定防卫过当人刑事责任时应当坚持的几项原则，除此之外，还应综合考虑以下因素，确定在哪种情况下减轻，在何种情况下免除处罚。
1、防卫程度，即所造成的重大损害后果与必要限度的差距，轻微过当，则罪行轻微，处罚也应当轻微；严重过当，则罪行严重，处罚也相对要重些。
2、防卫目的。为了保护国家、公共利益和他人合法利益，见义勇为而防卫过当的，比为保护自己合法利益而防卫过当的，对前者的处罚应更轻些。
3、罪过形式。疏忽大意的过失，过于自信的过失和间接故意，从前到后，减轻处罚的幅度乃至免除处罚的可能性应当是依次递减的。
4、利益性质。为保护重大权益而防卫过当，比之为保护较小权益而防卫过当的，前者的处罚应当更轻。
另外，新刑法对于防卫过当确定什么罪名，没有具体规定，理论界的主张与司法实践中的具体做法也不完全统一，一般通行的观点认为：防卫过当本身不是罪名，不能将防卫过当行为笼统地规定为“防卫过当罪”。因为这样既不能反映防卫过当情况下具体犯罪的性质，也没有办法正确地量刑，再则，也无刑法分则上的依据。确定防卫过当行为的罪名，要以具体条件中过当的犯罪事实的性质以及犯罪人的主观罪过形式。依照刑法分则的有关条款所规定的犯罪构成来确定防卫过当行为的罪名⒀，如过失致人死亡、过失重伤罪等等。
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