市场经济的灵魂，是竞争。竞争在市场经济中既具有巨大的积极作用，又不可避免地具有一定的消极作用，为了防止和克服竞争的消极作用，我国于1993年制定并实施了《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称我国《反不正当竞争法》）。该法对不正当竞争作出了界定，并明确了不正当竞争的适用范围，但是随着我国社会主义市场经济体制的不断完善，我国反不正当竞争法对不正当竞争的界定已明显滞后，伴随着市场经济发展过程而涌现出的形形色色的不正当竞争行为不能依据现行立法予以规制。因此，应修改和完善我国的反不正当竞争法，对不正当竞争作出科学、合理的界定，扩大反不正当竞争法的适用范围，以期对我国市场经济发展过程中的各种不正当竞争行为加以全面规制。
条规定的行为才构成不正当竞争。[1]笔者认为，由于我国反不正当竞争法的滞后性和不周延性，对于在市场竞争中涌现出的形形色色的不正当竞争行为，我国反不正当竞争法第5至15条的具体规定，已无法囊括，法律已不敷适用。
3.不正当竞争的侵权性。按照我国反不正当竞争法的规定，不正当竞争是侵犯其他经营者合法权益的行为，反映了民事侵权性质。[2]任何一种通过不正当手段以获取竟争优势的不正当竞争行为都会损害市场经济中诚实经营者的合法权益，其合法权益包括其他经营者的知识产权、财产权、名誉权、经营权等合法权益。须指出的是，不正当竞争行为不仅损害其他经营者合法权益，而且直接或间接损害了包括消费者在内的他人权益，例如虚假广告、假冒、仿冒行为等，直接损害了消费者的利益。但是，我国反不正当竞争法仅将保护消费者合法权益作为该法第1条规定中的立法目的，而没有将之作为不正当竞争的损害对象来加以保护，消费者无法提起反不正当竞争之诉。
4.不正当竞争是扰乱社会经济秩序的行为。竞争是市场经济的灵魂，通过竞争，可以优胜劣汰，充分调动经营者的生产经营积极性和创造性，优化资源配置，降低经营成本，促进市场经济的健康发展。而不正当竞争则是通过不正当的手段，助长恶劣的经营作风，妨碍正常的交易秩序，毒化社会风气，影响对外贸易。因此，不正当竞争行为会破坏健康的市场机制的形成。我国及世界各国之所以对不正当竞争行为进行规制是出于对市场秩序维护的目的。
对我国不正当竞争界定的立法建议
关于不正当竞争的界定，国内外专家纷纷提出自己的观念，例如，法国著名反不正当竞争法专家塞特一戈尔给不正当竞争所下的定义是：“凡利用欺诈的手段出售其产品，目的在于从他人所取得的现状获得利益，或使他人的商品或企业解体，其中包括尚不足以使其商业市场之全部或一部分受到打击的行为，均应视为实现经济竞争中的不正当竞争。” [13]国内的学者多以我国反不正当竞争法第2条第2款：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”的规定，界定不正当竞争行为的概念，并在此基础上论证不正当竞争行为的特点和构成的要件。除此之外，还有一些不同的界定，例如，有人认为：“不正当竞争，主要是指经营者采用的欺骗、胁迫、利诱以及其他违背诚实信用和公平竞争商业惯例的手段从事市场交易；”有人认为：“不正当竞争是指在市场竞争活动中，采用虚假、欺骗、损人利己等不正当竞争手段牟取利益，损害国家、其他竞争者和消费者利益，扰乱正常市场经济秩序的行为。” [14]等等。
上述观点要么将不正当竞争界定得过于狭窄，要么又界定得过于宽泛，其表述也不够科学、合理。综合分析国内外的立法规定及学术观点，笔者认为，不正当竞争的定义应为：“行为人在市场经济活动中，以竞争为目的，违反公平与诚实信用等公认的商业道德，损害或足以损害他人合法权益，扰乱社会竞争秩序的行为和做法。”
根据上述定义，构成不正当竞争行为的要件为：
（1）、主体要件是参与或影响市场竞争的任何组织和个人（统称为行为人）。按照我国反不正当竞争法的规定，将主体限定为经营者的说法，将无法概括许多并非经营者的主体的不正当竞争行为。例如雇员违约泄露雇主商业秘密给雇主竞争对手的行为，由雇员并非“经营者”，按我国反不正当竞争的规定，无法规制雇员的不正当竞争行为。从国外的立法例看，巴黎公约和世界知识产权组织国际局编撰的《关于反不正当竞争保护的示范规定》、德国等国家制定的反不正当竞争法都未对不正当竞争的主体进行限定。因此，应当对我国反不正当竞争法进行修改，适当扩大不正当竞争行为主体的范围，当然，未对其主体进行明确限定，并不意味着任何行为主体都是不正当竞争的主体，实际上，只有参与或影响市场竞争的主体才可能是不正当竞争的行为主体，另外，该主体要件还要受构成不正当竞争其他要件限制度。
（2）、在客观要件方面，应当以是否实施了违反以公平和诚实信用原则为核心的公认商业道德的行为，判断不正当竞争的成立于否。不正当竞争行为随着市场的复杂多变而千变万化，其行为的多样性，使法律不可能加以非常周祥的规定，为违法者留下法律的空白区间，因此，在对不正当竞争行为进行规范时，以“违反公认的商业道德”来概括不正当竞争行为更为贴切和全面。商业道德是人们在长期的商品交换过程中逐渐形成的符合交易方利益的商业行为规范，其特征应包括国际性、公认性和通用性，其表现形式多以商业惯例的形式表现出来，其核心原则也是市场经济最为基本的准则即公平与诚实信用原则，因此，公认的商业道德是反不正当竞争法强调并予以保护的法律精神，公认的商业道德成为判断竞争行为是否正当的标准。将公认的商业道德法律化，将其作为一般性条款来涵盖现实的和潜在的不正当竞争行为，就能有效地对其进行规制。另外，对于我国反不正当竞争法第2条第2款规定的“违反本法规定”，笔者认为，不应是指只违反该法第二章规定的11种具体的不正当竞争行为。应当对此作广义解释，即只要违反该法第2条第1款原则性规定和第2款定义性规定的行为，无论这种行为是否违反第2章的具体规定，都属不正当竞争行为。因此，应当修改此项规定，克服该项规定的局限性，扩大执法机关认定不正当竞争的范围。[15]
（3）、不正当竞争行为的范围是在市场经济活动中以竞争为目的的行为和做法。这一要件包括三个含义：
①、“在市场经济活动中”，是对世界知识产权组织《关于反不正当竞争保护的示范规定》关于不正当竞争定义中“工商业活动”的广义表述，任何一项以任何方式促进任何一种商业目的（其“商业”的含义应作广义理解）的活动，都发生在市场经济活动中。这种商业的目的，既可以是行为人自己的商业目的也可以是行为人以外的其他人的商业目的。从最广义上理解，不仅包括一般市场营业活动，而且包括律师、医生等自由职业者所从事的活动。它的根本功能，在于同纯粹私人性质的行为以及国家行使公仅的行为相区分，进而限定反不正当竞争法的适用范围。因此，一些具有公益目的的事业单位从事的市场营业活动，也会构成不正当竞争。
②、“以竞争为目的”，即行为人从事的行为旨在与其他特定的或不特定的竞争对手争夺市场交易机会。该要件客观上要求行为人从事的行为是一项竞争行为，所谓竞争行为是指任何一项可以促进竞争目的达成的行为，其行为既可以促进了自己的竞争目的达成，也可以促进了他人的竞争目的达成。例如雇员将雇主的商业秘密泄露给雇主的竞争对手的行为。另外，行为人与不正当竞争受害人之间应存在竞争关系，这里的竞争关系，不仅是指直接的竞争关系（若干个经营者属于同一行业，处于同一个经济层次，经营同类产品或服务，处于同一个区域），而且也包括间接的竞争关系，也就是说，虽然经营者分属不同行业或不同经济层次或经营不同种类的产品或服务，但只要在经营过程中面向相同的顾客，产品或服务之间具有广泛的可替代性，就会产生竞争关系。
③、不正当竞争的“行为和做法”既包括积极的作为，也包括消极的不作为。例如在广告宣传中故意隐瞒对已不利的真相的不正当竞争行为。
（4）、危害或足以危害社会竞争秩序。对不正当竞争的规制，从早期的民事侵权法规制，发展到世界各国对不正当竞争专门立法予以规制，是出于对市场秩序维护的目的。不正当竞争虽然大都侵犯了他人的合法权益，但更重要的是对市场竞争秩序造成损害，如误导消费者、伪劣产品充斥市场、内幕交易及贿赂成风等。不正当竞争的这一构成要件，使我们将之与一般民事侵犯行为和违约行为区别开来，以便对不正当竞争进行规制，并突破侵权行为和违约行为的责任模式和制裁方式。
（5）、不正当竞争损害或足以损害他人的合法权益。任何一种通过不正当手段获取竞争优势的不正当竞争行为都会损害特定的或不特定的他人的合法权益，受到不正当竞争侵害的人，仅包括特定的经营者，还包括不特定的经营者和消费者。在英美法系国家，许多判例法仍将不正当竞争行为视为一种侵公行为。其理论根据为，防止欺诈与不诚实的交易，促进公平的竞争，对不公平竞争的受害人以衡平的原则予以保护。我国的反不正当竞争法规定的侵权受害人为“其他经营者”，范围过于狭窄，应当包括消费者等一切合法权益受到损害的个人和组织。另外，不正当竞争所造成的损害，并非要求已实际发生并造成损害后果，对于待发生的损害行为，只要足以损害他人合法权益，亦构成不正当竞争。例如可能混淆商标的行为，有害作用不亚于实际混淆。典型的情况是，商标越是驰名，被混淆的可能性就越大。
关于不正当竞争行为可能还有其他一些要件，但笔者认为，应就必备要件进行阐述，其余不必赘述。学术界有人认为，不正当竞争的主观要件应有故意或过失的说法，如前所述，这种观点，已被国际上否定，许多不正当竞争行为不要求有主观恶意，除少数例外情况外，不正当竞争行为是按客观标准确定的。[16]故笔者未予采纳。还有人认为，不正当竞争的民事侵权性是不正当竞争的构成要件，认为不正当竞争是一种民事侵权行为，每一种具体的不正当竞争行为都会给某一特定经营者的利益造成损害，对这一观点，笔者不敢苟同，因为如前所述，受到不正当竞争侵害的人，不仅包括特定的经营者，还包括不特定的经营者和消费者。由于不正当竞争的社会危害性，使其区别于民事侵权行为，无论其构成要件还是责任模式和制裁方式都有所不同。当然，也存在不正当竞争与民事侵仅行为相竞合的情形，但是，不能因为可能存在竞合，就将两者等同对待。
参考资料：http://www.chinalaw.gov.cn/jsp/contentpub/browser/contentpro.jsp?contentid=co***********
