张某,男,20岁;李某,男,17岁。二人于某日下午进入某商店,要求购买“中华”牌香烟20条。当售货员将20条“中华”牌香烟放在柜台上后,李某以张某和售货员算帐作为掩护,在将香烟装入手提包时,趁机将8条香烟装入柜台下的另一个手提包内。然后张某和李某将装有12条香烟的手提包放在柜台上,并假惺惺地对售货员说:“小姐,这些烟先放在这里,我们到门口外银行去取钱,马上就回来交钱,请你暂时保存一下。”于是,二人便拿起柜台下的手提包,迅速走出商店。大约10分钟后,售货员不见二人回来交钱,打开手提包一看,里面只有12条香烟,方知受骗。
问:本案中张、李二人的行为应当如何定罪?量刑时应考虑哪些情节?为什么?
參考答案:构成盗窃罪而不应构成诈骗罪。盗窃罪(刑法264条)是以非法占有为目的,秘密窃取公司财物数额较大或多次盗窃公私财物的行为。其与诈骗罪的基本区别在于盗窃是采取秘密窃取的手段,而诈骗是受害人因受欺骗而自动处分了财产。本案符合盗窃罪的构成要件。李某不满18周岁,应从轻或减轻处罚。