张华2008年8月27日到某物业公司到职上班,当天该公司人事行政部同张华签订《全日制劳务合同》,该合同约定为2008年8月27日起至2011年8月26日止。并约定试用期自2008年8月27日起至2008年11月26日止。该合同没有约定社会保险、只约定了本市最低的工资标准。由于张华也不懂法,在用人单位的诱使下,稀里糊涂地就签订了该合同。
2009年8月1日,由于市劳动局督察,该公司怕曝光,再次同张华签订三年固定期限劳动合同》,该合同约定为2009年8月1日起至2012年7月231日止。该合同内没有约定试用期,没有约定社会保险、也没有约定工资标准。用人单位张华也不懂法,在用人单位的诱使下,稀里糊涂地就签订了该合同。本合同在实际履行中,缴纳了市最低工资基数的社保费,发放工资没有任何标准,想发多少就发多少,想什么时候发就什么时候发至今。
请问:本案用人单位有哪些违法行为?张华该如何维权?用人单位可以同劳动者直接签订这样的劳务合同么?
两份合同是否有效?劳务合同可以约定试用期么?劳务合同在本案中适用么?请专家指点迷津。谢谢!
1、按照《劳动合同法》第十条“建立劳动关系,应当订立书面劳动合同”的规定,张华2008年8月27日到某物业公司到职上班,与其建立劳动关系,应当签订劳动合同而非《全日制劳务合同》。因此,该《全日制劳务合同》无效,但并不妨碍张华与物业公司形成事实劳动关系。
2、由于《全日制劳务合同》无效,约定的试用期无效,且一年的合同约定了三个月的试用期,违反了《劳动合同法》 第十九条“劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月”的规定。
3、劳务合同是民事合同,是当事人各方在平等协商的情况下达成的,就某一项劳务以及劳务成果所达成的协议,劳务合同不属于劳动合同,可以不约定社会保险及本市最低的工资标准。
4、2009年8月1日,因市劳动局督察,该公司怕曝光而再次同张华签订的三年固定期限劳动合同,“该合同约定为2009年8月1日起至2012年7月31日止”,符合《劳动合同法》第十九条第二款“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定。但合同内没有约定社会保险、也没有约定工资标准,却违反了《劳动合同法》第十七条“劳动合同应当具备以下条款:(六)劳动报酬;(七)社会保险”的规定。
5、本合同在实际履行中,缴纳了市最低工资基数的社保费是否妥当,取决于是否与张华发放的工资总额一致;工资想什么时候发就什么时候发,违反了《劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”的规定,侵害了张华的合法权益。
综上,《全日制劳务合同》无效,物业公司应补齐因试用期无效而少支付给张华的工资差额;并向张华支付《劳动合同法》第八十二条规定的二倍的工资,时间从进入物业公司工作满一个月的次日起至2009年7月31日止;补缴欠缴的社会保险费等。
《劳动合同》有效,但该合同内“没有约定社会保险、也没有约定工资标准”违法,需要补缴、补齐欠缴的社会保险费及工资差额;同时确保公司按月发放等。
否则,张华有权向劳动保障行政部门举报,请求干预并处罚;也可以通过向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请的方式予以解决。