法官角色与司法行为
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作者： 吴英姿编著
出 版 社： 中国大百科全书出版社
出版时间： 2008-5-1字数：版次： 1页数： 424印刷时间：开本： 16开印次：纸张：I S B N ： 9787500079026包装： 平装内容简介
法官在社会中扮演的角色，决定他的司法行为和具体策略。当代中国法官常常遭遇法律与社会之间的差距和矛盾，既背负着实现“程序正义”的现代法治理想的重任，又要面对社会“情理正义”观念的压力，其司法行为既要有“合法律性”，又要有“合法性”。在法律效果与社会效果的双重压力下，法官角色呈现多元化特征。法官的司法行为并非严格遵循规则的结果，而是根据案件的局部情况和场景条件，依赖自身的努力完成的。法官因案而异的司法行为透露出当前司法的可协商性，法律正处于新制度创生的过程中，司法成为新制度的生成场域。
作者简介
吴英姿，1968年10月生，法学博士，南京大学法学院副院长、副教授，中国人民大学法学院博士后研究人员。2OO6年8月至2OO7年1月，美国格林奈尔学院访问学者。研究方向为民事诉讼法学、司法制度、法律社会学。在《中国法学》、《中外法学》等学术刊物上发表学术论文30余篇，代表作有：论文《乡下锣鼓乡下敲——中国乡村基层法院法官在法与情理之间的沟通策略》、《法院调解的“复兴”与未来》、《民事诉讼程序的非正常运作——兼及民事诉讼法修改的实践理性》，著作《法律程序的实证研究》（合著）等。现兼任中国法学会民事诉讼法学专业委员会理事。
目录
代序程序正义、社会效果与法官角色
导论
一、问题的提出
二、理论框架
三、研究方法
四、田野调查地点的确定与进入
上篇：素描
第一章 当代中国法官职业角色
第一节法官职业角色
一、职业与职业角色
二、西方国家法官职业角色
第二节中国法官职业角色
一、法官任职条件变迁
二、个案：杨鹏
第三节法官：单位人
一、“完成任务”心态
二、老书记员：法院单位中的尴尬群体
第四节法官个体角色扮演
一、经验型法官
二、军人型法官
三、学院型法官
第二章 审判
第一节“坐堂问案”与“下来访一访”
第二节“一手托两家”与影响法官裁判的因素
一、当事人的社会结构特征
二、上级法院的看法
三、当事人（或其代理人）与法官的距离
四、执行的可能性
五、社会舆论的压力
六、监督的影响
第三章 调解
第一节社会变迁中的法院调解
一、“治理化”：法院调解制度的滥觞
二、边缘化：法院调解制度的改革
三、“复兴”：法院调解的新动向
第二节调解：抓住当事人的“麻筋”
一、何时调解
二、怎样调解
第三节法官调解动机
一、在法与情理之间
二、其他动机
第四节法院调解的“审判权本位”
第四章 执行
第一节执行员的角色问题与执行难
一、作为执行员的法官角色混乱与执行难
二、被执行人的不合作策略与执行难
第二节执行员与当事人的斗鸡博弈
第三节执行员的策略
一、尽量“做工作”
二、争取被执行人的合作：“不要把矛盾引到自己身上”
三、先礼后兵，软硬兼施
四、争取申请人的理解：“用法官的辛苦换人民满意”
五、取得村干部的协助
六、得饶人处且饶人
七、晚上、休息日和节假日加班
八、想尽办法结案
第五章 审判委员会讨论
第一节群体决策：审判委员会讨论方式
一、审判委员会构成一个小群体
二、影响审委会讨论的群体规范
三、审委会讨论中的群体角色
四、审委会决策的作出
第二节审判委员会讨论的实质：司法行为的“单位化”
第三节功能变化：审判委员会的存在合理性
一、法官化解风险的工具：“找人替我挑担子”
二、判决结果的“合法化包装”
第六章 司法过程中的“协调”
第一节协调的运作样式
一、哪些案件需要协调
二、法官协调的动机
三、怎样协调
四、协调的制度化动向
第二节协调的成因
一、正式制度的缺陷
二、当事人与法官的“合谋”
三、司法机能不足
四、司法与其他纠纷解决机制的分工不明
第三节协调的功能分析
一、司法卷入公共政策制定
二、制度创新
三、公权力的可协商、可交易性
四、司法与行政的界限模糊化
五、非正式制度进入司法过程
第七章 法律的“软执行”
第一节法律试行下的法官自由裁量权
一、法官自由裁量空间
二、法律的弹性
三、法律和程序对法官没有绝对的约束力
第二节法律试行的责任转嫁
一、法律合理性的论证负担
二、与司法解释保持一致
第三节法官对法律的“软执行”
一、正式制度的非正式运作
二、制度规避
三、制度创造
第八章 司法运作的科层式特征
第一节法院组织结构的科层式
第二节审判行为的程式化
一、制度的细化——以流程管理为例
二、法官的驯化
三、司法的非人格化
四、判决书：自动套用格式
五、程序的审判权本位
第三节司法的目标置换
一、保持地位
二、遵从规则
三、争取晋升
四、“办案能手不办案”
第四节司法行为的政策性与运动式
一、司法行为的政策性
二、司法行为的运动式
第五节司法中的非正式制度
一、相互咨询与讨论
二、请示汇报
下篇：解读
第九章 社会转型时期法官的角色紧张与角色认同
第一节社会转型与司法的超负荷
一、社会转型与司法作用变化
二、司法的超负荷与自主发晨冲动
第二节社会转型时期法官的职业角色
一、法律的合法性不足与法官的职业角色
二、“断裂”社会利益失衡与法官职业角色
第三节寻求社会支持：法官角色紧张与角色认同
一、“为我做主”
二、“为中心工作服务”
三、法官角色紧张与角色认同
四、法官专业化趋势
第十章 审判的合法化机制
第一节社会转型时期审判的台法性危机
一、中国古代审判正当化机制
二、审判方式改革之前审判的正当化机制
三、审判方式改革带来的审判合法性危机
四、程序正义与审判正当化机制转变
五、新旧正当化机制的内在紧张
第二节转型时期社会纠纷特征：现实性与非现实性交错
一、“断裂社会”导致非理性社会纠纷
二、社会弱势群体的权利生态脆弱，使部分纠纷易转化为非现实性冲突
三、缺乏纠纷理性解决的观念与制度化机制，使一些现实性纠纷转化为非现实性纠纷
四、纠纷解决过程的拖延，也导致部分纠纷演变为非现实性纠纷
第三节社会纠纷解决机制有效性问题
一、社会自我消解纠纷能力低下
二、人民调解纠纷解决机制弱化
三、诉讼解决途径常常引发新的冲突
四、法律服务所市场化问题
五、“大调解”运动及其问题
第四节使审判获得合法性
一、审判的合法性危机给法官的压力
二、司法的政治化
余论司法：法律创生之地
第一节司法的协商性
一、程序的流动性及影响程序的力量
二、程序的碎片化及其后果
第二节法律正处于创生阶段
一、诉讼调解的边缘化与复兴
二、证据规则的创设与反思
三、开庭审理的改革与探索
第三节司法为法律的试错与创造提供实验场域
一、司法是法律试行中重要的信息反馈机制
二、试行法的筒约化、原则化要求司法有造法功能
三、法院通过司法解释参与立法
尾声：认真对待审判经验
附录一：G市人民法院制度（选登）
附录二：审判“忌语”
附录三：个案
参考文献
后记
书摘插图
上篇：素描
第一章当代中国法官职业角色
有关自我的观念，看来除了有赖于他们的职业，一般还有赖于其生活的社区和在社会群体中所力图扮演的角色，同时还有赖于社会给予各种角色的认定和地位。
——帕克
第一节法官职业角色
一、职业与职业角色
职业，是个人谋生的一种方式。但是，职业不能仅用个体赖以谋生的职务或者工作来诠释。职业的现代意义包括两个相互关联的方面：角色和社会位置。社会学中的“角色”一词包含两个主要成分：社会的客观期望和个体的主观表演。社会中的每一个个体总是处在一定的社会位置上，即具有一定的社会地位。社会对每个处在一定社会地位上的个体有着一定的要求，即社会对个体的客观期望。与此相应，每个人在采取一定的行动时，都会想象与之互动的人及其他人对自己的期待和要求；在完成某种行为之后，还会揣摩对方及其他人对自己的评价。当个体依照社会对他的要求去履行义务、采取行动时，就是在扮演一定的角色。同时，个体的角色扮演还受到自身主观能力的影响。个体的主观表演能力包括对自身角色的领悟能力和角色扮演的技能，如理解、
表达、判断等能力。如果说社会期待规定了个体角色行为的共性，那么，个体的主观能力则决定了角色行为存在着丰富的个性。个体在社会中的角色行为是这种共性和个性的综合结果。综上，角色就是指处于一定社会地位的个体，依据社会客观期望，借助自己的主观能力适应社会环境所表现出来的行为模式。
职业角色是人们在一定的工作单位和工作活动中所扮演的角色。从社会结构方面来看，职业是社会为其成员提供的一个表现其价值的场所或位置，这个位置的高低贵贱以及社会对进入这个位置的个体的要求所反映的就是社会地位的高低。每个职业都有本职业特定的职业准人条件、职业规范（道德）、职业（专业）技能和职业地位。当个体从事某种职业时，社会会认为他有职业资格和职业技能，能够按照职业规范约束自己的职业行为，于是在他获得这个职业的同时就获得了某种社会地位。可以说，职业在现代社会是个人社会地位的一种具体体现。占据某一职业的人将社会对其职业的角色期望内化为自我意识和自我评价的标准时，即形成职业意识。
社会对每一种职业在社会中的地位都会有一定的评价，即职业声望。职业声望高，意味着社会地位高，职业行为权威性亦高，即社会对其行为逾容易采取赞同的评价。社会赞同，或者角色支持，是人们按照社会期待进行社会交往所取得的基本报酬。布劳指出：“人们渴望社会对他们的决定和行动、意见和建议表示赞同。别人的赞同有助于他们的判断，证明他们行为的合理性以及证实他们的信念。”当自己的行为获得别人的赞同时，个体会感到十分的满足与愉悦。个体总是不断调整和改进自己的行为，以期与社会期待一致，从而获得社会赞同。在这种调整和改进的过程中，社会对个体职业角色的期待逐渐内化为个体的行动规范。即角色认同。个体的角色认同受一系列因素的影响：（1）人们关于某种角色理想化了的观念获得观众支持的程度；（2）人们充当相应身份，即“进入角色”的程度；（3）人们扮演角色所获得的外部和内部报酬的大小；（4）人们对角色扮演投入的时间和精力的多少。在上述诸因素的影响下，角色认同显示出不同的显著性层级。在层级序列中，处于较高位置的认同对个体具有极大的影响力，使他们极力去组织自己的行为，按照这种认同所表示的规范来表现自身。每一个个体都在互动中谋求通过角色扮演，将自己定位于显著性层级中位置比较高的地方，并寻
求角色认同的合法性。
二、西方国家法官职业角色
西方社会现代意义上的法官职业形成于资产阶级革命时期。资产阶级革命的胜利和资本主义社会的建立为市民社会的发育和成熟提供了丰沃的土壤，发达的市民社会又培育了司法权与行政权、立法权相互独立与制衡的权力关系。法律产生于社会道德伦理宗教等价值体系，在“陌生人社会”里发挥着联结纽带和交往基础的作用，并逐渐内化为全体社会成员最高行动规范。特别是在近代市场经济成熟和以个人平等为基础的社会结构的形成之后，法治观念深入人心，被社会广泛认可和接受。法官独立行使审判权得到承认和保障。人们要求法官不是国家的附庸，也不充当市民社会的代言人。法官在国家与社会中扮演着桥梁的角色。他在诉讼中是中立的裁判者，在社会生活中是“远离尘嚣的孤傲者”，其作用在于通过裁判实现或者回复社会正义。随着法学教育的发展和律师队伍的迅速壮大，法官作为一种专门的职业逐步确立了严格而完备的培养、选任和职业保障制度。西方社会法官职业角色的“理想化了的观念”逐步成型，具体包括以下内涵：（1）法官是以定纷止争、对诉讼案件做出裁判为专门职业的人；（2）法官应当具有独特的法律专业知识、技能和思维方式；（3）法官以维护社会正义为己任，具有高度的正义感和高尚的职业道德；（4）法官是具有独立的地位，并形成内部同质化的职业共同体。
法官职业化客观上带来了西方社会法律运行的程序化和技术化，从而在很大程度上避免了法官的随心所欲和个人专断，使法律的公平性得到最大限度的保证，法律维护社会正义的功能得到充分的发挥。法律运行的程序化和技术化还有一个特殊的功能，就是把各种社会问题（包括经济、政治、文化等问题）转化为法律问题，通过法官的法律解释，得出多数人能够接受的法律方案。正是通过法官的裁判，构建起独立于社会道德与经验价值判断的“法的空间”，并在现实中得到社会大多数人的接受，法官这一职业角色也获得了空前的社会赞同，从而使得法官获得了极高的权威和地位，成为维系国家和社会的中坚。尤其是在普通法系国家，法官在社会中处于较高的社会地位，其职业声望也始终是最高的。
对于西方社会的法官来说，较高的职业角色支持并增强了法官对其角色的自我认同，即职业自尊感。法官对其相应身份的认同程度很深，一个突出的表现是：坚持把法律当作唯一的上司。法官在个案中的价值判断，只根据法律关于公平、正义的选择作出。英国法官丹宁（Tannins）勋爵有一段名言：
宪法不允许以国家利益影响我们的判决：上帝不让这样做！我们决不考虑政治后果，无论它们可能有多么可怕：如果某种后果是叛乱，那么我们不得不说：实现公正，即使天塌下来。
这种自尊不仅包含着这个职业集团中所有成员所共有的对自身职业的信心与自豪，更重要的是对自身公正、廉明形象的维护与珍惜。法官的假发、长袍等显得与时代潮流格格不入，甚至有些古怪的装束也得到保留，不仅仅作为“法官是长者”、“经验与智慧”的象征，更是法官对世俗社会保持一定程度的隔绝和超脱的标志。法官们认识到，在社会公众的感觉中，法官比其他任何业角色形成的过程是法官寻求社会的角色支持的过程。在各种不同的社会角色期望中，哪一种期望对法官的压力大，法官自我认同的显著性层级越高，法官就倾向于采取迎合那种期望的行动。本章的重点在于，发现当代中国法官在社会中扮演的角色，为后面各章揭示法官司法行为特征奠定基础。一个基本的假设是：中国社会转型时期，不同社会阶层及其不同的价值诉求，给法官以多元角色期望压力，从而导致法官的角色冲突与紧张。为了取得社会各方面的角色支持，法官在自我认同方面势必呈现复杂甚至矛盾的角色意识。
第二节中国法官职业角色
一、法官任职条件变迁
不同的社会，司法所扮演的角色不同，法官的专业技术资格具体条件也是不同的。在中国，司法作为政党的治理工具，司法角色的资格条件中最重要的是政治上的忠诚。20世纪50年代第一次司法改革确立的“人民司法”理念，为法官录用规范定下的基调就是“政治上对党忠诚”，也叫“政治素质”合格。根据马锡五、雷经天、习仲勋等人对1949年以前革命根据地时期审判经验的总结，其中对审判人员专业资格的要求是：保证审判人员的政治素质和业务素质，坚持按照以下条件选拔司法干部：
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