找寻高校内部纠纷的处理规则
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作者： 唐清利 著
出 版 社： 法律出版社
出版时间： 2008-6-1字数：版次： 1页数： 222印刷时间：开本： 大32开印次：纸张：I S B N ： 9787503683640包装： 平装内容简介
本书的写作起源于著者对高校内部管理过程中发生的一系列法律问题的关注。2003年我们承担了一项“高校内部管理过程中的法律问题研究”课题。在课题研究的过程中，我们发现高校内部管理领域的很多纠纷都难以找到合适的规则去处理。这启发我们反思：究竟是法院适用法律的问题，还是法律本身的问题。如果是法院的问题，可以通过司法制度的改革解决。如果是法律本身的问题就要复杂得多了：首先要分析问题的根源是法律有缺陷还是缺乏相关的法律；如果法律有缺陷倒可以通过变法解决问题；如果是缺乏相关的法律就需要评估立法的必要性；如果立法有必要就通过立法解决，如果没有立法必要就需要司法的变革解决问题。按此思路，我们完成了一些前期成果，并于2007年获得了国家社会科学基金项目的资助。这给予了我们将此项深人研究下去的鼓励和鞭策，并力求以此弥补前项课题的不足。
我们试图在前项课题对高校内部管理过程中的法律问题进行研究的基础上，进一步抽象出评判该领域的问题究竟是根源于司法还是立法的标准，进而提供相应的理论和对策。在不断的追问中，我们发现社会科学领域和社会规则体系从来就是有机联系的系统，因此我们不能单纯地用法律或道德语言对大量的社会问题做出解释和进行相应的调整。然而人受自身偏见的影响、知识的局限和理性的约束，又不可能靠一次认识或一个人的思考就形成对如此复杂的系统的正确评判。鉴于此，本书在关注法与道德的同时，将视角尽可能地放大到经济学、社会学和伦理学等更为广阔的场域。在追寻中，我们找到了合约安排理论。它能解释高校内部管理过程中发生的很多现象，甚至能为类似的问题提供更具合理性的理论支持和更加灵活的解决办法。然而，在运用合约安排理论解释高校内部管理问题的过程中，我们又产生了疑惑。高校内部是一个私权与公权界限模糊不清的领域，其很多规则都是依赖于人们合约而产生的。它们不同于传统认识中的法律与道德，或者说它就是法律与道德在该领域约束行为的替代性规则。既然如此，为什么这样的规则在多数情形下都能得到执行呢？于是我们又发现了确保合约安排执行的不同于道德或法律约束方式的强制力，本书概而称之为第三种强制。
至此，我们发现了合约安排与第三种强制在私权与公权界限模糊领域充当了法律与道德替代者的角色。其中，合约安排是第三种强制存在的基础，第三种强制是合约安排的保障。它们存在于道德与法律之外，并且是先于法律和道德发挥作用的“实效规则”，而法律与道德成为了“潜在规则”，从而与道德、法律形成三足鼎立和互为补充的关系。这种认识获得了对高校案例所做解释的支持，并在沿着高校内部管理流程进行分析的过程中构筑了自己的逻辑与体系，从而也淡化了本书所选案例的时效性。
随着研究的逐步推进，本书也部分修正前期研究中的一些表述和局部观点；并且我们相信随着研究的更加深入
目录
导论
一、问题与文献
二、私权与公权界限模糊领域及其行动规则的解读
三、合约安排与第三种强制的本质：法律与道德之外的规则
四、合约安排与第三种强制的作用：为私权与公权界限模糊领域提供规则
五、合约安排与第三种强制在高校管理中的发现及其意义
六、本书的理路及其研究范式
七、本书的创新点
第一章 招生简章案中隐喻的合约安排——高校内部纠纷的困境与救赎
第一节 招生简章的法律之困
第二节 既有研究
一、既有研究的局限
二、第三法域的缺陷及其对本题的启发
三、本章的进路
第三节 救赎与合约选择
第四节 合约选择的根据
一、第三方控制体系的博弈分析
二、招生简章案中博弈格局的缺省、合约安排与制度选择
第五节 传统规则在合约选择中失范
一、民事关系与行政关系的逻辑错位
二、自主管理与强制义务的逻辑错位
三、第二方控制与第三方控制的冲突
第六节 现行招生模式下的合约关系
一、我国高校招生模式的合约安排及其特点
二、我国现有招生模式下招生简章 性质的合约安排
三、高校地位的合约选择
第七节 我国现行招生模式下解纷机制的合约选择
一、合约选择及第三种强制的隐现
二、招生简章 性质的认定与纠纷解决机制的合约选择
三、合约安排与本案处理
第八节 合约安排的路径扩展
第二章 高校收费问题的解读——合约安排与法律漏洞的弥补
第一节 高校收费正当性标准的模糊与争论
第二节 国内外高校收费制度的比较研究
一、我国高校收费的现状分析
二、我国公办高校与民办高校收费的比较分析
三、外国高校收费制度的比较研究
四、政府对高等教育投入的比较研究
第三节 合约安排：高校收费制度的漏洞弥补
一、高校收费制度的法律漏洞
二、规范高校收费制度设计的合约安排
第三章 奖学金召回制的规则隐喻—合约安排的规则支持
第一节 召回奖学金面临的规则缺陷
第二节 奖学金制度执行的合约选择
一、奖学金既非福利也非劳动成果
二、奖学金属于附条件的合约
第三节 合同规则在奖学金领域适用的选择
一、请求法院变更或撤销赠与合同
二、认定奖学金无效的制度选择
第四章 “禁吻”校规的幽思——第三种强制是合约安排的保障
第一节 第三种强制——回应型社会中的法与道德之外的规范
第二节 法治理念中的第三种强制
一、法治之下的“合约安排”——第三种强制生长点
二、第三种强制的经验论证——“禁吻”校规的合约平台
第三节 第三种强制的限制因素
一、第三种强制的场域限制
二、第三种强制在校规领域的适用与限制
三、结论
第五章 大学生同居与传统解释的困惑—第三种强制彰显于私权与公权的博弈
第一节 私权与公权的博弈—人权的尊重与同居自由的冷思考
一、尊重人权与反思同居自由
二、人权是自由的权利
三、人权是自律的权利
第二节 人权在现实约束条件下的合约选择——第三种强制彰显的理据
一、法律在同居领域的无效
二、道德在同居领域的失效
三、人权的现实约束条件：自由与自律的合约安排
第六章 传统规则在大学自治领域的碎裂——第三种强制的适用场域
第一节 “怀孕开除案”隐藏的悖论
一、性与理性的悖论
二、伦理与法理的悖论
第二节 大学自治与第三种强制的隐现
一、大学自治的由来与第三种强制的隐现
二、我国高校自主权的困境
第三节 传统诉讼的困境与第三种强制的适用场域
一、国外经验与启示
二、第三种强制的适用场域：传统诉讼的缺漏填补
三、高校可以在“法律保留”范围之外对学生进行管理并制定规章
第四节 第三种强制的限制
一、学生诉权的绝对性与诉因的相对性
二、第三种强制的限定性
第七章 大学生结婚与制度解构——第三种强制的功能与法律冲突的规避
第一节 法律中心边缘化
一、法与社会关系的调适
二、法律冲突与调适
三、冲突的排解
第二节 第三种强制的功能
一、第三种强制是冲突法条之间的合约选择
二、第三种强制能够有效弥合不同路径中的规则断层
三、第三种强制可以消弭正义与秩序的间隙
第三节 第三种强制功能的实证
一、第三种强制的合理性
二、第三种强制的实
第八章 “作弊开除案”中隐藏的规则——第三种强制与法律的妥协
第一节 第三种强制与法律的冲突
一、寻找法律的“边界”
二、第三种强制与法律冲突的原因及其表现
第二节 第三种强制对法律的规避
一、第三种强制对法律规避的理论基础
二、第三种强制规避法律的意义
三、第三种强制对法律的规避：高校内部管理的合约安排
第三节 第三种强制与法律的妥协
一、第三种强制与法律妥协的必要性
二、第三种强制与法律妥协的原则
三、第三种强制与法律妥协的经验论
第九章 “伤害案”裁判冲突及其合约选择——第三种强制对法律的塑造
第一节 第三种强制与司法合约
一、第三种强制对法律的规避是裁判冲突的基础
二、司法合约是裁判冲突的前提
三、第三种强制对法律规避的本质：司法合约安排
第二节 第三种强制对法律塑造的机理
一、第三种强制是解决法律不敷适用的重要手段
二、第三种强制可以实现对个案正义的实质
三、第三种强制能够修正立法目的
四、第三种强制可以增强法的稳定性与适应性
第三节 第三种强制对法律塑造的表现
一、推动对学生伤害事故的法律构成要件认识的深化
二、促进学生伤害事故的归责原则的完善
第四节 第三种强制对法律塑造的障碍
一、司法合约条件的限制：适法目的多元性
二、现行法的形式障碍
三、司法合约安排与理性裁判
第十章 第三种强制对合约安排的保障
第一节 合约安排的潜规则
一、自愿地接受或拒绝通过协商达成的合约条款
二、非公开强制性
三、分散或规避风险
第二节 合约安排的约束条件
一、内部约束条件：市场的有效性与资源的可交换性
二、外部约束条件：政府干预、交易者面临的压力
三、合约安排在高校领域适用中的约束条件
第三节 合约安排的无效与第三种强制的救赎
一、合约的非自愿与合约安排的无效
二、合约无效的非效率与潜规则的作用
三、第三种强制的救赎
四、第三种强制的价值重申
第十一章 一项校改的潜流——第三种强制与法治
第一节 第三种强制的外化
第二节 第三种强制与法治的契合
一、法治的生长与第三种强制的伸展
二、第三种强制与当前高校改革的契合
三、中国高校存在的弊端及其解决机制
第三节 第三种强制与法治背景下的校改
一、第三种强制的诉求与可能
二、第三种强制的理念弘扬
第十二章 第三种强制与法制
第一节 第三种强制对完善法律制度的需求
一、我国高等教育法律制度的现状
二、高等教育法律制度的完善与第三种强制理论的引入
第二节 完善高校学生管理制度对第三种强制的追认
一、我国的立法现状与学生管理关系
二、有关学生管理的现行法律规范的缺陷分析
三、完善高等教育法制需要借助第三种强制
第三节 利益的失衡与第三种强制的矫治
一、学校与教师之利益分配缺陷与衡平分析
二、学校与学生之利益分配缺陷与衡平分析
三、学校发展与人才培养之利益分配缺陷与衡平分析
结束语
参考文献
后记
书摘插图
第一章招生简章案中隐喻的合约安排——高校内部纠纷的困境与救赎
据齐鲁晚报报道：近日大学生张某状告某知名大学未落实奖学金待遇纠纷一案，一审审结，A市B区法院裁定驳回原告张某的起诉。原告张某诉称，被告某知名大学在2001年招生简章中明确规定，高考原始分640～659分获得者，免除四年学费、住宿费，学生本硕连读，任选专业。但在他入学后的第二学年，被告依据学校《学生教学管理规定》，以考试科目有不及格现象为由，收取他学费、住宿费共计4600元，并取消了他本硕连读、任选专业的资格。张某认为学校的行为严重侵犯了他的利益，要求学校全面履行招生简章中的规定，退还他已交纳的2002年学费、住宿费并承担诉讼费用。被告某知名大学则称，他们已经全面履行了2001年招生简章中关于高考优秀学生奖学金待遇的承诺，原告在第一学年也享受了免学费、住宿费的待遇。但原告在第一学年有三门基础学科不及格、学年综合成绩排名50％以后，为此依据该《学生教学管理规定》，取消了原告的这种待遇。被告同时称，根据国家高等教育法，奖学金是奖励品学兼优的学生的，如果一名学生的学习成绩达不到要求还享有奖学金待遇，显然与国家和各高校制定奖学金制度的精神背道而驰，而本硕连读的一个前提就是原告首先要有实力拿到学士学位，否则越过学士学位而直接攻读硕士学位显然违反了国家有关规定。同时，被告还提出原、被告之间属于被管理者与管理者的关系，请求法院驳回原告的诉讼请求。法院审理认为，原告张某是在校学生，被告依据有关规定对其进行奖惩及管理，是学校自主管理的权力，学生有遵守的义务，二者不是地位平等的民事主体，由此而产生的纠纷，不属于民事法律法规调整的范围，根据法律规定裁定驳回原告的起诉。
第一节招生简章的法律之困
表面上看，本案是在国家的法律框架下展开的学校与学生之间的一项合约——招生简章的履行不完全所生争议做出的第二次合约安排和选择。从案件的概况可知双方都认为对方违约了，而法院则在程序上选择了对学生的合约能力的限制，从而回避了对实体问题的判断。但是在实质上，本案是学生与学校之间就各自解释的私权与公权问题做出了一项合约安排，尽管该合约是在学校的单方意志下形成的，学生的接受就代表了合约选择的完成。可是，由于对合约选择履行得不完全导致了本案的发生，双方诉求法院的判决在本质上就是委托法院在第一次合约选择的基础上代双方进行第二次合约安排。这两个合约安排都没有直接涉及对道德的评价，同样在表面上也都是在法律判断的框架下对双方理解的“私权与公权”所展开的两次合约安排。值得注意的是，这两个合约安排都没有获得最佳的效果——从双方对判决结果的争议就可证明该判断。这是什么原因呢？原因就是本案中对规则选择的合约安排没有对传统规则进行深层次的解构。
……
