中国传统法律文化鸟瞰
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作者： 武树臣著
出 版 社： 河南教育出版社
出版时间： 1997-12-1字数：版次： 1页数： 148印刷时间：开本： 32开印次： 1纸张：I S B N ： 9787534720390包装： 平装内容简介
中国传统文化是历史的产物，有精华也有糟粕，不加以区分不行；中国是世界的一部分，中国文化与世界其他文化曾经发生并将继续发生交流、碰撞与融合，研究中国传统文化，没有纵览古今、通观世界的眼光不行。我们抱着历史的态度、分析的态度、前瞻的态度、开放的态度，从事发掘与研究工作。这种态度也力求贯彻到本丛书中。然而，深入浅出地介绍中国数千年的历史文化，并不是一件容易的事，也不可能面面俱到，我们的选题只能侧重于重大的历史事件、重要的历史人物以及中国传统文化中的精华部分；对那些目前尚未充分注意的学科如法律思想史等，也适当予以注意。
从选题和內容来看，这套丛书可分为文学、语言、历史、哲学、考古、法律、科技、中外文化交流等若干系列，每个系列都由研究中心聘请学术造诣较深的专家担任主编，每部书稿都经同行专家审阅。因此，中心不再对丛书作统一的审定工作。
目录
序言
法律文化与中国传统法律文化
传说时代的法律文化
一 “法”字的文化内涵
二 一个独角神兽的始末
“神治任意法”时代的法律文化
一 受命于天，恭行天罚
二 辟御廌：“神意”与“人意’的合一
三 立法司法程序
四 “神治任意法”的衰落及遗产
“礼治判例法”时代的法律文化
一 从“迷信鬼神”到“注重人事’
二 “为国以礼”的“礼治”
三 “判例法”的总体风貌（上）
四 “判例法”的总体风貌（下）
五 “礼治判例法”时代的结束及遗产
“法治成文法”时代的法律文化
一 从“礼治”到“法治”
二 “法治”的理论支柱
三 “成文法”的萌芽与定型
四 “成文法”的基本精神和表现样式
五 “法治成文法”时代的功过及遗产
“礼法台治混合法”时代的法律文化
一 荀子之学：“礼法合治”、“儒法统一”
二 荀子之法：“混合法”的理论基石
三 “议事以制”与“人法之辩”
四 “成文法”与“判例法”：在相互消长中走向平衡
五 “礼法合治混合法”时代的终结和遗产
中国传统法律文化与世界法律文化
一 中国传统法律文化的古老光荣
二 中国传统法律文化的世界意义
书摘插图
传说时代的法律文化
人类的历史既包括有文字记载的历史，也包括无文字记载的历史。在文字产生之前，人类社会已经存在并经历了相当长的历史时期，这一历史时期被称为人类的早期史或史前史。这段历史是靠着古代人类用“口耳相传”的方法流传下来的，故而又称之为“传说时代”。
中国有文字记载的历史大约是从商代开始的。商以前的历史，从炎帝、黄帝、蚩尤到唐尧、虞舜、夏禹，都未曾用文字直接记载下来，它们存在的证据，仅仅是后来古代文献中保留的对古老传说的追述。这段漫长的虽无文字直接记载但看来又确实存在的历史，就是中国古史的传说时代。
传说时代在形式上有如下特点：其一，传说时代的经历是靠古代人们祖祖辈辈口耳相传保留下来的，因此，传说中所描述的历史人物和事件常常缺乏时间和空间的连贯性和准确性。中国自古又是个多民族的大家庭，各民族的传说因彼此对立、吸收而不断改变，故传说中的人物与事件常常以彼此矛盾的面目出现；其二，我们今天所接触到的古代传说，不是“口耳相传。直到今”的材料，而是古代史籍对前代的追述，而这种追述常常因为作者的主观动机而加以改造和渲染，其中也难免有误解或以讹传讹之处，从而使我们难以观察到古代传说的原貌；其三，古代传说往往同神话纠缠在一起，人的世界常常同神的世界混为一谈，如《韩非子•十过》说：黄帝合鬼神于泰山之上，“蚩尤居前，风伯进扫，雨师洒道，虎狼在前，鬼神在后，腾蛇伏地，凤凰覆上，大合鬼神，作为清角”。表面看来，这些记载纯属无稽之谈。但是，古代民族都信仰图腾，那些虎狼凤蛇不过是氏族的图腾，而“大合鬼神”即是部落联盟大会或战前誓师，这就是神话告诉我们的史料。神话自有其合理的内容，正如拉法格在《宗教与资本》中所说的：“神话既不是骗人的谎言，也不是无谓的想象的产物。它们不如说是人类思想的朴素的和自发的形式之一。只有当我们猜中了这些神话对于原始人和它们在许多世纪以来丧失掉了的那些意义的时候，我们才能理解人类的童年。”
中华民族是崇尚祖先和怀念自己的历史的民族。西周人的“敬天法祖”，孔夫子“祖述尧舜”，直至康有为“托古改制”，都借用先代事迹来论证现实主张的合理性；商王盘庚发布命令首先征引“古我先王”之例，周穆王下令立法时亦溯及“若古有训”；历代君臣议处疑事，亦每每称引古事，西汉“春秋决狱”便是突出的一例。这种崇古法祖的风尚有利于古史原料的传播和记录，使浩如烟海的古代典籍，无论经、史、子、集，均不乏追述和转引先代史实的文字，从而为我们研究传说时代的历史提供了较为有利的条件。
“法”字的文化内涵
古代“法”字写作灋，这已为出土的钟鼎文和秦墓竹简所证实。说到“法”字的本义，人们常常引用东汉许慎《说文解字》的说法，即：“法，刑也，平之如水，从水，廌所以触不直者去之，从去。”又说，“今省作法”。这种解释无疑是高度凝结了古人世世代代关于“法”这一社会现象的传统认识，但尚有进一步斟酌的余地。
大凡人类的早期史，都经历了先有语言而后有文字的过程。汉字是象形文字，当它被一笔一画地创造出来时，它的形象结构不仅反映了造字者的主观构思，更重要的是，它已经具备了一经问世便不得不如此的历史必然性。因为它不仅蕴含着祖祖辈辈口耳相传的史影，还深藏着古人对某一社会现象的最朴实直观的普遍见解。古“法”字便是其中最明显的一例。
古“廌”字由三部分组成，现分述如下：
其一，氵，即水。它有两重含义。一是它的象征性含义，即平之如水、不偏不颇、公平正直。在原始社会，平等不是指个人与个人之间的平等关系，而是指氏族与氏族之间的平等关系。而这种平等只有在部落联盟形成之后才有条件产生；二是它的实践性含义。远古人群的生活范围常常以山谷河流为界限，它们约定俗成地被视为此氏族活动的终点和彼氏族活动的起点。当时，个人不可能离开它的氏族而“离群索居”。正如恩格斯在《家庭私有制和国家的起源》中指出的：“凡是部落以外的，便是不受法律保护的。在没有明确的和平条约的地方，部落与部落之间便存在着战争，而且这种战争进行得很残酷。”因此，放逐是无异于死刑的严酷惩罚之一。人们把违背公共生活准则的“罪犯”驱逐到“河那边”去，就是死刑宣告。这样，久而久之，就使河流带有刑罚的威严，并进而被赋予一种文化的意义，因为它成了当时公共生活准则的化身。
其二，廌，据传是个貌似牛、羊、鹿、熊的独角兽。其实，它是古老部落的图腾。而“蚩尤”、“咎繇”、“皋陶”不过是廌的读音和文字表达符号。据《尚书•吕刑》记载，蚩尤是“法”的缔造者，他“惟始作乱，延及于平民”，“作五虐之刑日法”。黄帝战胜了蚩尤，很快将他们“同化”，并吸收了蚩尤创造的“法”。正如《龙鱼河图》所载：“蚩尤殁后，天下复扰乱不宁。黄帝遂画蚩尤形象，以威天下。天下咸谓蚩尤不死，八方万邦，皆为殄伏：”“蚩尤形象”与其说是“廌”，勿宁说就是“法”。于是，“黄帝合鬼神于泰山之上……蚩尤居前，风伯进扫，雨师洒道。”蚩尤部族臣服了黄帝并在新的部落联盟机构中世世代代主管司法，于是才有了“皋陶治狱，其罪疑者，令羊触之”，“斯盖天生一角圣兽，助狱为验，故皋陶敬羊，起坐事之”的传说。可见，廌是黄帝建立部落联盟之后世代主管司法的部族的图腾。在古“法”字中，麝是社会权威机构的象征。
其三，去。许慎视之为动词，取弃去之义。但他在《说文解字》又指出：“去，人相违也。”这一解释必有所本，可惜语焉未详。“去”字的古文作谷，其实两部分组成。前者为矢，后者为弓。弓矢是原始人重要的生产工具和武器，人们常常在弓、矢上面刻上记号或族徽。“去”字的本义表示弓与矢相离，两者的记号不相合。该字与“夷”字的本义正相反。“夷”的古字写作食，表示弓与矢正好系一套。原始人常常因为猎获物的归属问题发生纠纷，解决的办法是看猎获物身上中的矢与人们手中的弓之间记号是否一致。《易经明夷》：“明夷，夷于左股，用拯马壮，吉”（一匹马的左股被射伤，在伤口处发现箭头，据此查到箭的主人并责令医治马伤，这是对的）；“明夷于南狩，得其大首，不可疾，贞”（射伤了一只野兽，一直尾随追到南方村落，因为野兽身上有箭头，当地人不敢拒绝归还）；“入于左腹，获明夷之心，于出门庭”（有一个猎人追到别人家索要一只猎物，从猎物左腹发现箭头，终于满意而归）；“不明，晦，初登于天，后入于地”（不肯把弓交出来验证，太暖昧了，这猎物不是你射的，就好像朝天射了一箭，又落到地上，你的箭头还在那里呢）。正因为弓矢是最可靠的证据，所以诉讼双方都要出示证据，即“明夷”。《周礼•秋官•司寇》载：“以两造禁民讼，入束矢于朝，然后听之。”《国语•齐语》：“坐成以束矢。”韦注：“两人诉，一人入矢，一人不入则曲。”云梦秦简亦有“听其有矢”。至于“入矢”的意思，有人认为是证明自己像矢一样正直，有人认为是交“诉讼费”。其实，它正是从古老习俗“明夷”（即出示证据）演变而来的。
综上所述，可见古“法”字凝结了古代先民关于“法”这一社会现象的最朴实最可靠的见解，即：“法”是由社会权威机构组织的，通过查明证据来解决纠纷判明是非曲直并对违法者施以刑罚的特殊社会活动，同时，也是通过这一社会活动来体现的人们必须遵守的公共生活准则。古代“法”字以其象形文字的独特方式，为我们今天探讨“法”的定义和起源，提供了许多有益启示。
二一个独角神兽的始末
古“法”字写作“灋”。这已被出土的西周礼器和秦代竹简再一次证实。“廌”这个神奇的符号像幽灵一样在“法”行进的路途上出没、徘徊。下面，就让我们寻根溯源，为“廌”写一篇“正传”吧。
1．廌的形象
廌的形象，历来说法不一。总的来看，有以下几种：
其一，似牛说。《说文解字》：“廌，解廌兽也，似山牛一角。”段玉裁注：“《玉篇》、《广韵》、《太平御览》所引皆无山字。”《神异经》：“东北荒中有兽，如牛，一角，毛青，四足似熊，见人斗则触不直，闻人论则咋不正，名日解豸。”
其二，似羊说。《后汉书•舆服志下》：“解豸神羊，能别曲直，楚王尝获之，故以为冠。”《金楼子•兴王》：“常年之人得神兽若羊，名日解豸。”《论衡•是应》：“觟者，一角之羊也，性知有罪。”觟即解廌。
其三，似鹿说。《汉书•司马相如传》注引张揖日：“解腐，似鹿而一角。人君刑罚得中则生于朝廷，主触不直。”
其四，似麟说。《隋书•礼仪志》引蔡邑日：“解豸，如麟，一角。”
综上所述，可见廌是一个形如牛、羊、鹿一样的动物，其特点是独角，其功用是别曲直、正刑罚、赏善罚恶。其实，廌既不是神奇的动物，也不是一个传奇式的古代人物，而是自黄帝时起世代主管军事和司法事务的那个部族的图腾。黄帝确立部落联盟并设立职官。古时兵刑不分，主兵与司法兼于一职。主兵主刑者便为某部族所世袭，这便是蚩尤。至尧舜禹时称作咎繇或皋陶。其图腾便是廌。蚩尤作法，古法字写作灋，其重心便是廌，它是正义、公平、威严的象征。自产生之日起，廌便与法律、司法审判活动结下了不解之缘。
2．廌与蚩尤
蚩尤是与黄帝、炎帝同时代的部落领袖。他是兵、刑和法的创造者。
古老人类的进化大约从原始群发展到氏族，尔后随着父系氏族的出现和发展，产生了部落和部落联盟。炎帝、黄帝、蚩尤时代正是中华民族进入部落联盟的时代，也是我国传说时代的开端。
当时，本出一源的各部族生活在辽阔的中华原野上。其中居中原一带的华夏集团由两个部落组成。一是炎帝部落，一是黄帝部落。《国语•晋语》说：“昔少典氏娶于有（虫乔）氏，生黄帝、炎帝，黄帝以姬水成，炎帝以姜水成。成而异德，故黄帝为姬，炎帝为姜。”与华夏集团并存的有生活在中国东部地区的东夷集团，即九黎集团，其首长即是蚩尤，它的“嫡系”是苗民部落。
炎帝、黄帝二部不断向东南发展，炎帝部走在前头。这样，终于与东夷集团遭遇。经过长期战争，炎帝部力所难支，于是分划成主和部落和主战部落。后来主和部落占了上风，导致炎帝、蚩尤两部言归于好，并议定了势力范围。和平实现了，炎帝部却付出了沉重的代价：内部分裂。《逸周书•尝麦》记载：“昔天之初，口作二后，乃设建典，命赤帝分正二卿，命蚩尤于字少吴，以临四方。”二后：指炎帝、蚩尤二首领；建典：指达成协议；赤帝：即炎帝；二卿：指炎帝部分划成不同“政见”的两派；于宇：即宇于，居住之义；少吴即《左传》定公四年所说的“少昊之虚”，是东夷集团的大本营，相当于春秋时鲁国的领土。炎帝部与蚩尤本系同源，现在两部相安无事，久而久之，两部便混然而一。故《路史•蚩尤传》说：“蚩尤姜姓，炎帝之裔也”，“（蚩尤）封禅号炎帝”。连他们的图腾也都一致起来，“炎帝神农氏人身牛首”。蚩尤则“人身牛蹄，四目六手”。后来蚩尤便公开打起炎帝的旗号了，《逸周书•史记解》：蚩尤“自立号炎帝，亦曰阪泉氏”。原来炎帝部主战的那个部落一怒之下返回故乡，准备东山再起。
和平带来了安定，交往促进了繁荣。炎帝部本来擅长农业生产，故号称“神农氏”，他们早于其他部落进入农业社会。在先进生产方式和生产技术的促进下，蚩尤部的经济得到迅速的发展。经济实力的扩充与领土的扩大同步发展。于是，蚩尤部同原来主战的炎帝部的一支又一次遭遇了。
《逸周书•尝麦》：“蚩尤乃逐帝，争于涿鹿之阿，九隅无遗。赤帝大慑，乃说于黄帝。”那个好战的炎帝旧部被蚩尤部打得大败，丢了领土，无处藏身，只得乞求黄帝部的庇护。
蚩尤部打败了原来主战的炎帝旧部，扩大了领土，一时声威大震、四方恐惧。蚩尤部之所以能打胜仗，主要是兵器优良。《吕氏春秋•荡兵》说“蚩尤作兵”，《世本》说“蚩尤作五兵”，《尸子》说“造冶者蚩尤”。兵就是兵器，据说是用火山爆发形成的金属锻造而成的。《管子•地数》载：“葛卢之山发而出水，金从之，蚩尤受而制之，以为剑铠矛戟。是岁，相兼者诸侯九。雍狐之山发而出水，金从之，蚩尤受而制之，以为雍狐之戟芮戈。是岁，相兼者诸侯十二。”于是：手执利器、身着铠甲的蚩尤部落的勇士，便俨然成了战无不胜的神人。《龙鱼河图》说：“蚩尤兄弟八十一人，并兽身人语，铜头铁额，食沙石子，造立兵杖刀戟大弩，威振天下。黄帝仁义，不能禁止蚩尤。遂不敌，乃仰天而叹。”黄帝面对所向披靡的铁甲军，竟束手无策了。
《尚书•吕刑》载：“蚩尤惟始作乱，延及于平民，罔不寇贼、鸱义、奸宄、夺攘、矫虔。苗民弗用，灵制以刑，惟作五虐之刑曰法。杀戳无辜，爱始淫为劓刖椓黥。”乱：治；延：波及；平民：指所辖领域内不同的部族；寇贼：抢劫杀伤人；鸱义：违反礼仪；奸宄：邪恶作乱；夺攘：抢夺财货；矫虔：矫诈骗取；用：奏效；灵：令；虐：猛；淫：增加；劓：割鼻；副：割耳；椓：毁坏生殖器官；黥：刺面。全段文字大意是：蚩尤开始整肃社会秩序，制定新的行为规则，施及所辖领域内的各类部族，将各种坏的行为总括为寇贼、鸱义、奸宄、夺攘、矫虔五种类型，以此来制约大家。蚩尤的嫡系苗民积极地加以实施，但未能奏效，蚩尤便命令他们用刑罚加以惩制，这种惩罚手段同上述五种类型的坏行为相对应，于是产生了五种无情的刑罚，称为“法”。原先只运用杀戮这种手段，恐怕诛及无辜，才开始增加了割鼻、割耳、宫、刺面四种刑罚。
……
