私法自治中的国家强制(法学名篇小文丛)
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品牌: 苏永钦
基本信息·出版社：中国法制出版社
·页码：92 页
·出版日期：2005年
·ISBN：7801823869
·条形码：9787801823861
·包装版本：1版
·装帧：平装
·开本：32
·正文语种：中文
·丛书名：法学名篇小文丛
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内容简介《私法自治中的国家强制》以民法通往其他法律领域的动线作为切入点，用比较巨视的、社会的观点，对现代民法中自治和强制之间呈现的复杂关系，从体系功能的角度作了一番整理和反思。如果把我们的法律体系当成一个社区从上空俯瞰，民法典就会像一个典雅的中古城堡，立刻进入眼帘。城墙上高竖“私法自治”的大纛，迎风招展。夹处于栉比鳞次、风格各异的现代建筑中，显得十分不协调。但来到社区近观，却只见穿着入时的人们在古堡和公寓大厦间进进出出，全无窒碍。原来城堡还是城堡，只是功能已经不同。外观的不协调，并不影响建筑之间动线的流畅。堡内长伴黄卷青灯的僧侣，还在激烈争辩一些亘古的难题，其实只要走出城堡，看看社区居民的真实生活，也许很多问题根本不是问题。 私法自治始终还是支撑现代民法的基础，它的经济意义可以上溯亚当斯密的国富论，伦理内涵则又源于康德理性哲学中的自由意志。私法自治使私人成为法律关系的主要形成者，正如法律关系所要创造和维系的经济关系。然而一直到制度学派开始强调，经济学家才憬悟到，国家在私法关系的形成到消灭过程中，从来就不是一个旁观者，从民法典到外于民法典的民事规范，国家的强制处处可见，只是强制的性格、目的和效果不尽相同而已。埋首饾饤条文字义的法律学者，则对私法自治和国家强制的关系，实际上已经因国家角色从单纯的经济秩序维护者、仲裁者，演变为结果取向的干预者，与积极的市场参与者，近年又逐渐退出市场，转而为结构取向的管理者，而发生了微妙的变化，鲜予置意。因此，我们不妨以民法通往其他法律领域的动线作为切入点，用比较巨视的、社会的观点，再对现代民法中自治和强制之间呈现的复杂关系，从体系功能的角度作一番整理和反思，或许只有这样，我们才能对刚刚完成修缮粉刷，庆祝建城七十周年的民法典，做出比较公允的评价。
作者简介苏永钦，台湾大学法学士，德国慕尼黑大学法学博士。历任台湾政治大学副教授、政治大学法学院院长兼法律系主任、“行政院公平交易委员会”副主任委员，现任台湾政治大学法律系教授。研究领域跨越民法、经济法、宪法。王泽鉴教授评价他是“一位具有宏观洞见、思维精致的法学者，多年来致力于阐释司法改革的理念，探讨基本问题，提出许多异于传统，深具开创性的见解”。
编辑推荐《私法自治中的国家强制》中内容包括民法维持体制中立的奥秘，特别民法的四种功能类型，正确认识民事规范的性质，再探成立与生效要件争议，民事规范性质与行为定性，不同民事规范的结实原则和本土化与社会化的新挑战。
目录
前 言 一、民法维持体制中立的奥秘二、特别民法的四种功能类型 三、正确认识民事规范的性质四、再探成立与生效要件争议 五、民事规范性质与行为定性 六、不同民事规范的解释原则七、本土化与社会化的新挑战 结 语
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序言如果把我们的法律体系当成一个社区从上空俯瞰，民法典就会像一个典雅的中古城堡，立刻进入眼帘。城墙上高竖“私法自治”的大纛，迎风招展。夹处于栉比鳞次、风格各异的现代建筑中，显得十分不协调。但来到社区近观，却只见穿着入时的人们在古堡和公寓大厦间进进出出，全无窒碍。原来城堡还是城堡，只是功能已经不同。外观的不协调，并不影响建筑之间动线的流畅。堡内长伴黄卷青灯的僧侣，还在激烈争辩一些亘古的难题，其实只要走出城堡，看看社区居民的真实生活，也许很多问题根本不是问题。 私法自治始终还是支撑现代民法的基础，它的经济意义可以上溯亚当斯密的国富论，伦理内涵则又源于康德理性哲学中的自由意志。私法自治使私人成为法律关系的主要形成者，正如法律关系所要创造和维系的经济关系。然而一直到制度学派开始强调，经济学家才憬悟到，国家在私法关系的形成到消灭过程中，从来就不是一个旁观者，从民法典到外于民法典的民事规范，国家的强制处处可见，只是强制的性格、目的和效果不尽相同而已。埋首饾饤条文字义的法律学者，则对私法自治和国家强制的关系，实际上已经因国家角色从单纯的经济秩序维护者、仲裁者，演变为结果取向的干预者，与积极的市场参与者，近年又逐渐退出市场，转而为结构取向的管理者，而发生了微妙的变化，鲜予置意。因此，我们不妨以民法通往其他法律领域的动线作为切入点，用比较巨视的、社会的观点，再对现代民法中自治和强制之间呈现的复杂关系，从体系功能的角度作一番整理和反思，或许只有这样，我们才能对刚刚完成修缮粉刷，庆祝建城七十周年的民法典，做出比较公允的评价。
文摘一、民法维持体制中立的奥秘民法的法典化，从罗马帝国的国法大全开始，就显示了惊人的超越体制特质，事实上罗马法所发展出来的人法、物法和债法，从概念类型到基本规范，历经拜占庭式的统制经济、中古行会组织的手工业、乃至近代的国际贸易，重商主义和自由主义，在适用性上并无太大改变。继受罗马法而孕育于十九世纪的法国、德国和瑞士民法典，同样也在二十世纪出现的各种极端对立的社会体制下，成为民事立法的主要参考架构，从远东的日本、中国到近东的土耳其乃至南美的智利和非洲的埃塞俄比亚，从三十年代的苏联民法一直到九十年代的中国大陆民法，以其文化、历史和体制差异之大，对照于民法内容差异之小。更是令人叹为观止。韦伯有关现代法律趋于“形式理性”的论述，或许可以提供一个非常概括的解释——正是民法这样高度精粹、技术性的语言，才有可能抽离于各种社会的生活条件和世界观，放之四海而皆准②。也只有像Franz Wieacker这样的法律学家，凭其深邃的史识，才足以洞视几部民法典背后不尽相同的社会模式③。
后记从人类历史的长流来看社会生活的法律化是从民法开始，如果不把彰显国家刑罚权的刑法算进去的话，国家公权力被用法律“驯化”，已是相当晚近的事。优秀的罗马法律人两千多年前就在民法领域推敲各种公平正义的规则，而发展出十分精致的概念体系；中西欧各国继受罗马法，才能先后制定了技术上更臻成熟的民法典，和刚刚萌芽的公法不可同日而语。长期和未法律化的公权力关系并存，民法的教义学可以说自始就没有纳入公法的考量，一直到了二十世纪，公法的发展一日千里，民法和公法的互动与冲突，才渐渐成为法学的重要课题。存在于民法内部的国家强制，和外部的国家强制，因为后者的法律化，而逐渐汇流。检察官介人民事生活，民法变成公共政策的工具，乃至在民事单行法中加入若干行政制裁，都好像见怪不怪。
至于台湾的发展，因属整套欧陆法制的移植，公私法本来应该没有先后，但民主政治条件不足，使得公权力阴影下的公法未受到重视，相当长的一段时间，法律人也和古罗马人一样集中耕耘民刑法领域，一直到八十年代，公权力关系的法律化才逐渐落实，整个发展过程，如同欧陆国家的缩影。但民法和公法的接壤问题，迄今仍未受到足够的注意。在这种情形下，功能法的研究角度，也就是去区分国家强制在公私法领域的不同性质，对国家强制和人民自治如何配合、互动加以类型化，再据以为民事立法者和裁判者的角色功能，作更清楚的定位，应该会有助于法律体系整体的顺畅运作，使公私法走向有机的结合。本文提出的只是一些基本的观念，如果能在问题意识或研究方法上，促成那么一点微末的提升，也就达到目的了。
