契约的再生(法学名篇小文丛)
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品牌: 格兰特·吉尔莫
基本信息·出版社：中国法制出版社
·页码：136 页
·出版日期：2005年
·ISBN：7801823850
·条形码：9787801823854
·包装版本：1版
·装帧：平装
·开本：32
·正文语种：中文
·丛书名：法学名篇小文丛
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内容简介有人对我们说，契约和上帝一样，已经死了，的确如此，这决无任何争论的必要。契约死亡运动的倡导者们接着说，契约既已死亡，自然也就不再是一个合适的、有价值的研究课题，法学院的学生们也不应再去完成有关约因理论的那些古怪的作业了。死亡事实既已确定，法学家就应当把注意力转向其他方面。据说，他们应该观察当前的景况，并记下自己的观察所得；他们应致力于社会学的分析，而不是历史的或哲学的综合。在这一点上，我并不反对他们的目标，也并非对他们的所作所为完全不感兴趣。
描述你听见的一切无疑是很有用的练习。它能练就你敏锐的观察能力和精辟的分析能力，并使你的叙述明畅而清晰。因为并非任何一个律师都能准备、完满地把一桩复杂的案件陈述清楚。而当你做到了细心观察和描述事物时，你自会获得一系列的材料。然而，“独木不成林”，它们本身若不和其他材料发生联系，就毫无意义。这些材料所反映的事物，或消灭、或重组成或向其他相反的方向蜕变，总之，永远处于变化状态之中。而且，这些变化不易觉察。处理这些材料，律师和我们一样感到棘手。经济学家可以套用固定的模式来解决问题，法学家则不行。既然眼前的一切会很快成为过去，而未来又难以捉摸，那么在设计我们的行动路线时，最好的向导当然应该是我们亲自体验的那些知识。但只有将现在的知识和以前的知识相比较，穿越时间的迷雾，那些有关最新材料现时状态的最有活力又最全面的知识，才会对我们有意义。当然，最乐观地看我们对过去并无全面的了解。
在今天的博物馆里，不管我们可以收集、陈列多少种仿古制品，我们却没有人会用罗马时代的律师、中世纪的陪审员或19世纪的实证主义者的思维方式来思考问题。可以肯定，我们今天的观点，必定会对我们所经历的事情产生曲解。因为我们不是科学家，甚至还算不上社会科学家。但对此我们却不必过分沮丧，倒应积极地予以思考。
如果说在19世纪契约的存在和发展确是事实，而在此后的50年里又渐趋死亡并已奄奄一息的话，那么我们所面临的迫切问题便是：约因理论究竟发生了什么样的变化?该问题的所有情形以及与此相关的各种问题，我都将在这里提出并予以讨论。
作者简介季卫东：季卫东于1957年出生于江西省南昌市。北京大学法学学士，日本京都大学法学硕士、法学博士。日本神户大学法学院副教授，正教授。美国斯坦福大学法学院访问学者。社会学国际协会法社会学研究委员会辑委员、日本法社会学会理事。主要研究领域为法社会学、比较法学、中国法律与政治。其主要学术成果如下：《法治秩序的建构》；“从边缘到中心：二十世纪美国的‘法与社会’研究运动”；“作为物语的物权——二十世纪中国的财产法的变迁”；“中国审判中的实证规范与个人意思”；“法治与选择”；“调解制度的法律发展机制”；“法律试行的法律反思机制”等。
目录
绪 论
第一章 契约理论的起源
第二章 契约理论的发展
第三章 契约理论的衰落
第四章 结论与思索
……[看更多目录]
文摘契约法的现状最近，人们经常论及契约的“衰落”、“危机”，例如，在法国和德国，一直统率契约法的私法自治（favatautonomie）、意思自治（autonomiedelavolonte）的理论遭到批判，于是产生了契约的“衰落”“崩溃”，“危机”这样的说法。①而且，更具有煽动性的是在美国题名为《契约之死》一书的出版（Gilmore一1974）。代表美国私法学的泰斗吉尔默的这本书也被翻译介绍到日本，引起广泛关注。②该书在美国成为哗然法学界的大论战的导火索。具有讽刺意味的是，尽管契约被宣告“死亡”却带来了契约法学的文艺复兴。有学者幽默地谈论关于契约法学复兴的原因说，这也许是契约虽死亡，但契约法的教授还活着的缘故（Komhauser一1982，n．4）。然而，人们频频谈及的契约的“衰落”、“崩溃”、
交易理论并不是单纯作为关于约因的说明理论而孤立地存在的。毋宁说是覆盖契约整体，包括侵权行为法的私法全部的一个理论建筑物之一翼，或为担负其核心的规范理论。这个理论的建筑物无非是所谓的古典私法（契约法）理论。
依吉尔默见解，由霍姆斯确立的古典契约理论的本质特征可概括为以下三点：第一，由于约因理论的重担，使契约责任的人口变得非常狭小，第二，在契约责任成立的范围内实施绝对责任，第三，对大额的损害赔偿的限制乃至否定的态度（Cilmore-一1974．65）。上述特征有其社会的、思想的背景。作为第二特征的绝对责任表明，古典契约法理论并不单是引向减轻债务人责任的政策，作为其背景吉尔默指出，在表明清教徒伦理存在的同时，与第三种态度一同表明尽量回避干预事实问题的审理（Gilmore一1974，47），这种与陪审制的情况相联系的倾向，也与作为美国古典契约法理论特征的另一思想——客观主义、形式主义相联系。
忽视内心意思的这一思想认为“契约的全部法理是形式的、外表的”（霍姆斯），强调所谓的作为恶人（1）adman）理论的行为规范的法，即法与道德不同，所谓法对欠缺道德考虑的“恶人”而言也不得不以之为标准，即不过为对法院如何审判的“预测”（Holmes-一1881，169），⑨普通法对契约违反，作为原则课以一定的损害赔偿责任。
