广告和虚假广告
1．广告
（1）广告的概念
广告作为广告主与广告受众之间的信息载体在当代社会起着重要作用，它随着所传递的信息和目的及其他因素的不同有着不同的理解和认识。从目前大多数业内学者和专业人员的研究和分析看，一般是按照广告是否具有商业或营利性而将其分为广义的广告和狭义的广告两种类型。
广义的广告是指通过一定的媒介或形式向社会发布或传递信息的所有广告，它既包括商业性广告，也包括非商业性广告，如政府公告即国家采用广告形式来公布政府法令、政策、告示等；公益广告即由一些社会团体组织或机构出资保护妇女儿童的合法权益、防止环境污染等；节日民俗广告；个人广告即个人启事、寻人、征婚、讣告等。狭义广告就是指商业性广告，也就是《中华人民共和国广告法》（以下简称“广告法”）第2条第2款所述的广告：是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商 品或者所提供的服务的商业广告。商业性广告具有商业追求，广告主发布广告的主观目的是想获得某种商业利益。由于在实际生活中所接触的大多数广告是商业性广告，而且《广告法》所规范的也是商业性广告，加之它具有法学的研究价值，因此在本文中指的广告均为狭义广告即商业性广告。
（2）广告的特征：
广告是随着社会分工的不断细化而出现的，是商品经济的产物，是联结广告主、广告经营者、广告发布者及消费者的特殊商品，它有着自己特征。
第一，主体特征。所谓广告主体，是指在广告活动中的广告主、广告经营者、广告发布者，它有一定的范围限定，而不是泛指所有法人、组织和个人。
第二，内容的真实性。广告内容的真实性是指通过广告本身的语言、图案、画面及实物等所宣传、介绍、描述、表达的商品或服务必须客观、实际，真实地反映商品的性能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期、承诺，或者服务的内容、形式、质量、价格、承诺等。真实性是广告生命所在，是其赖以生存的基础，不允许杜撰、夸张、虚构、欺骗、误导和不公正等虚假情形存在。这是消费者所希望，国家有关广告法律、法规所规定，同时也是广告主体职业道德所要求的重要因素之一。
第三，诱导性。广告的宗旨是向社会宣传广告主的商品或服务，并吸引公众来购买或享受其提供的商品或服务，因此广告的内容必须具有诱导性、鼓动性，这样才能达到其目的。据统计，中国城市公众购物受广告影响的范围超过20％。
第四，受众面广。广告发布者是基于广告主或广告经营者的委托，通过各种各样的媒体如书刊、电子手段、市政设施、公共建筑、交通工具、互联网络及无线传呼等宣传广告主的商品、服务，由于媒体特有广泛性，因此广告的受众面广，影响力大，能做到家喻户晓，人人皆知。
第五，传播速度快。随着现代科技的迅猛发展，各种各样的传播工具也得以快速发展，以其为载体的广告也就随之发展，而且传播速度也相应加快。
第六，具有一定的经济效益。由于商业广告宣传的是广告主的商品和服务，它所带来利益分为两个层次：一个层次是针对广告发布者或广告经营者而言，广告主是他们的“衣食父母”或经济来源；另一层次是针对广告主而言的，通过广告宣传可以使广大公众了解广告主的商品或服务，随之会购买其商品或享受服务而给广告主带来经济利益，它是属于期望或潜在的经济效益，这也正是广告主所追求和进行广告活动的动力源。
（3）广告的作用
由于广告具有上述特征，因此它的作用是巨大的，主要表现在以下几方面：第一，加强商品和服务的快速流通和提供，节约中间费用；第二，促进生产，满足消费；第三，有利于开展竞争，活跃市场，为消费者提供更好的商品和服务；第四，促进国民经济的发展和社会的进步。
（4）广告中存在的问题
任何事物的发展都是辩证的，同样广告也不例外，它的作用的发挥有正面也有负面，其正负性是随着广告主体是否遵守诚实、信用、公平原则而变化的。前面从正面简要说明了广告作用，它的确为市场经济发展起到巨大促进作用，但是如果广告主体违背基本原则及有关广告法律、法规的规定，就会产生负面效应。综观广告业存在的问题主要包括以下方面：第一，无照经营；第二，超越经营范围或国家许可范围；第三，垄断行为和不正当竞争；第四，违禁广告；第五，发布禁止的烟酒广告；第六，虚假广告，它是违反广告真实性原则的违法行为；第七，广告诈骗；第八，广告中假冒商标、专利；第九，利用广告销售假冒伪劣商品；第十，伪造广告证明手续；第十一，利用广告侵犯他人的人身和民主权利等等。这些问题的存在都与广告有关，扰乱了社会主义市场经济秩序，破坏了市场主体的公平竞争，同时给国家和人民的财产及人身造成危害。在本文中，作者重点对虚假广告进行阐述，而不对其他问题作更多分析和研究，只是在区分虚假广告犯罪与其他犯罪时有所涉及。
2．虚假广告
（1）虚假广告的界定
虚假广告的界定也就是确定何为虚假广告，在这一点上有不少学者提出了自己的认识，现就主要观点加以说明。
我国台湾学者林山田先生谓虚假广告为“不实广告”， ①他认为不实广告是指工商企业者以刊登或散发虚伪不实广告，使消费大众信以为真，而从事价格、品质不相称的经济交易。
我国大陆一些学者也对虚假广告作了概括，一种观点认为虚假广告是指以欺诈手段所进行的内容不实广告宣传。②该观点是从广告管理角度来阐述的，它缺乏严谨性。另一种观点是陈兴良教授沿用林山田先生观点而表述的虚假广告，?这实质是与林先生观点相同，只是表述不同。
从林山田先生观点可以看出，其所指的不实广告实质也是虚假广告，而且是限定为商业性的虚假广告，从主体、手段和目的等方面都作了较严谨的描述，但是由于其仍有不妥之处和其他方面原因，没有被采用，而用“虚假广告”这一提法。大陆学者关于虚假广告的描述并没有提出更为新颖之处。考察我国有关广告管理规定来看，1987年颁布的《广告管理条例》及1994年颁布的《广告法》都多处涉及虚假广告的内容，只是没有使用“虚假广告”这一完整提法。
分析上述观点和规定后，笔者认为，虚假广告是广告的一种，它具有广告所具有的部分特征，它既有主体，又有手段和目的，与真实广告所不同的是其所发布的内容是虚假的，这是其核心所在，因此，可以界定为：虚假广告是指广告主或其代理人，通过欺骗广告经营者或者广告发布者，或与广告经营者和发布者共谋，利用一定媒介和形式进行宣传、介绍，与其所提供的商品或服务不符，且含有虚假成份，从而使公众信以为真,并损害了消费者利益，追求或达到其商业利益的商业广告。
（2）虚假广告的特征
从上述虚假广告的界定可以看出其特征有：第一，主体资格可以是合法的，也可以是不合法的。但在本文中所研究虚假广告罪的主体所指的是合法主体，即指虚假广告的广告主、广告经营者和广告发布者的资格是合法的；第二，广告内容不真实。广告所宣传的各项指标与实际的商品或者服务有完全或部分不同，通常是实有的商品或服务比广告所宣传的内容低劣，只是其虚假的行为、方法、危害结果等情节程度不同，这一特点是虚假广告最根本特征；第三，手段上具有欺骗性。即广告主委托广告经营者、广告发布者进行广告宣传活动时带有一定欺骗性，没有说明真实情况，或者是广告主与广告经营者共谋，也可能是三者共同谋划虚假广告而欺骗消费者；第四，目的是追逐非法利益，这是广告主体进行虚假宣传的动力所在。
（3）虚假广告的危害性
广告内容虚假必然会误导、欺骗消费者，相应会对社会造成危害。它表现在两方面：第一，破坏了广告的真实性这一根本基础，使消费者对广告产生怀疑，影响了广告的正面作用。据调查统计，我国消费者中有85％的人认为大部分商品不象广告所宣传的那样好,66％认为现阶段广告需要解决的问题是失实性；第二，由于广告的真实性被破坏，从而使消费者财产利益和人身利益受到侵害。具体是指由于虚假广告误导，使消费者购买其商品或服务之后上当受骗，使消费者的财产受到不同程度损害，更为严重的是由于虚假广告的误导还可能造成消费者伤残或死亡，类似事件在我国由计划经济逐步向市场经济转变过程中时有发生；第三，潜在危害性。由于虚假广告本身传播速度快，辐射面广等特征，给市场经济的正常运行造成巨大的阻碍，对整个经济制度与经济秩序产生了极为不良的影响，使消费者对市场主体不信任，互相提高了防范措施，如购买商品或服务时审核标准、条件越来越谨慎、严格，增加了消费者购买商品或服务的难度，市场主体之间的交易也变得越来越复杂，政府对市场管理的投入加大，这样势必要提高交易的成本，给社会造成极大浪费，严重阻碍了经济发展。
(4)行政法、民法、经济法等非刑事法律对虚假广告防范的不足
由于虚假广告众多的危害性存在，面对这些问题消费者会实行自我保护，提高自我防范，但由于其力量薄弱，就必须要求政府采用行政、民事、经济等法律加以调整、防范。我国针对虚假广告这一违法现象，分别在不同的法律及法规中加以规定，如在1987年颁布的《广告管理条例》就有7条涉及到虚假广告，《反不正当竞争法》中有2条内容涉及虚假广告，《消费者权益保护法》中有3条涉及到类似问题等等，这说明我国对虚假广告这一违法现象给予了足够重视，并用行政、民事、经济法律等加以制裁，同时在每年一度的3?15节目中也频频曝光，这在一定程度上对虚假广告的违法行为有所打击，缓解了一些问题。但是由于行政、民事、经济法律手段的威慑力不够，未能给虚假广告违法行为以重创，因此，它的危害性不能得到很好的遏制，其原因是行政、民事、经济法律制裁的力度和影响力不到位，使实施虚假广告行为的主体没有受到严厉惩处，尤其是情节严重的虚假广告案件时有发生,扰乱了市场秩序，破坏了商业主体之间的公平竞争。
(二)虚假广告罪的创制
1．虚假广告罪立法的必要性
广告在我国已有很长的历史，在实行改革开放之后得到迅速发展。1981年至1994年间，全国广告营业额从1．18亿元增加到200亿元，平均每年递增45％左右，广告经营者和发布者从2000家发展到43046家，平均每年递增20％左右。 ①但是由于众多原因，特别是立法不健全，广告主体受利益的驱动不断发布虚假广告，并且随着广告数量的增加而增加。据统计，在1986年至1989年期间，中国消费者协会受理的消费者所反映的虚假邮寄广告投诉就多达1.5万件，1992年全国各地查获的虚假户外广告多达27万件，引起了成千上万的广告纠纷，这些都严重损害了消费者的利益，影响社会主义市场经济健康发展，因此有必要对此加以有效的制裁。
虚假广告作为一种违法行为所应受到的制裁包括道德的谴责、舆论的监督、行政及民事的处罚。在前面已经提到,我国在行政法律和法规、民事法律和经济法律都对虚假广告给予众多规定和处罚措施，但是虚假广告违法行为却没有得到有效控制，仍有大量虚假广告出现，而且大部分是情节严重且危害性较大的。因此，从法律的强制效果来分析就有必要把虚假广告从一般违法上升为犯罪，把虚假广告作为一种犯罪规定在刑法中，用刑法手段来维护广告的真实性。采取这种措施的决定因素如下：第一，是由刑法的任务来决定的。我国刑法是上层建筑的一部分，它必然要承担起保护社会主义经济基础的任务。 ?这是刑法理论中对刑法其中一项任务即打击破坏社会主义经济秩序犯罪行为的论述，除此之外，刑法还有保护公民人身权利和其他权利的任务。?在我国新刑法第2条中明确规定的刑法任务就包括维护经济秩序，保护公民的人身权利和其他权利；第二，由虚假广告违法行为的社会危害性决定的。其危害性在前面已经论述，在此就不重复，需说明的一点是，刑法是为维护统治者政权而服务的，当一种违法行为的危害性已超越一般违法行为所应受的制裁限度,并且危害到其经济基础时，统治者必然会采用更为严厉的手段来制裁这种违法行为，这是任何一个国家、任何一种社会制度必然会使用的办法；第三，是理论界和学术界的研究和呼吁促进的。我国青年法学家赵秉志教授在80年代末主编的书籍中，就提出了应增设虚假广告罪的立法理由及其犯罪构成分析和处罚办法。?其他学者也有不同提法，都要求在刑法中增加对虚假广告罪的立法。④?
从上面研究分析可以看出，将虚假广告从一般违法规定为犯罪，并在刑法立法中增设虚假广告罪是势在必行。
2．虚假广告罪性质的确定
在肯定了刑法立法中应增设虚假广告罪之后，就很有必要对虚假广告罪的性质加以确定，这既有利于罪名确立和划分，又有利于适用适当的刑罚。在此方面，我国刑法学界的学者做过大量探讨和研究，为立法奠定了坚实理论基础。
在刑法理论上，从不同方面对虚假广告犯罪做了分析。首先，从大的方面看，认为虚假广告犯罪属于经济犯罪。 在我国大陆较早提出这一观点的是著名法学家高铭暄教授， ①还有台湾学者林山田先生。②这一点不难理解，因为虚假广告追逐的是经济利益，所破坏的是市场管理秩序，所以虚假广告犯罪自然应属于此类犯罪。其次，从小的方面看，学者们普遍认为虚假广告罪属于竞业犯罪。③④所谓竞业犯罪，是指违反自由与公平的竞争原则，以违法或其他不正当的手段来参与竞争，而作损人利己的不公平竞争行为。⑤这是刑法理论对竞业犯罪的概括，我国还有学者认为,竞业犯罪是指作为商事主体的自然人、法人或非法人单位，以扼止自由竞争的独霸手段或公然采取不正当竞争的手法，严重扰乱、破坏市场经济主体间的公平竞争，破坏市场正常运行，情节严重的行为。⑥虚假广告犯罪所直接侵害的是广告的真实性,而间接侵害的是消费者的利益及同业之间的公平竞争,由于广告主体在广告中宣传的商品或服务具有虚假内容，因此它相对同业者货真价实的商品、服务的成本就低，其销售的价格自然比同业者低，在一定时期内该商品或服务的市场会被虚假广告主体占领，相应同业者利益会受到损害，随之，消费者的利益也受到损害，扰乱了竞争的秩序。因此，虚假广告犯罪应属于竞业犯罪。
3．虚假广告罪立法化
（1）虚假广告罪罪名的确立
在新刑法颁布之前，学者们对虚假广告方面的犯罪罪名确立提出过各自不同的观点。有的学者谓之为“虚假广告诈骗罪”, ①此观点命名虽然从本意上规定的是虚假广告罪,但是表述有些欠妥，容易与诈骗罪混淆。还有的学者称之为“广告诈欺罪”，②其主要内容为“广告诈欺罪是指违反广告管理法规,刊登虚假广告,诈骗公私财物，严重损害消费者利益行为”,此观点虽然包括虚假广告,但是其重点是说明利用虚假广告进行诈骗。我国台湾学者林山田谓“不实广告罪”，③其实质是指虚假广告罪，但由于特殊原因没有使用该种表述。
为了能够有利于立法并准确地惩治广告内容不真实的犯罪行为，我国著名法学家高铭暄教授在国内较早提出了“虚假广告罪”的罪名，④赵秉志教授主编并在1990年出版的书籍也对虚假广告罪的立法条文作了比较详细的试拟，这些都为我国刑法修改奠定了基础。
（2）虚假广告罪的立法化
在西方国家中，最早通过刑事立法对虚假广告活动加以制裁的是美国，在《普令泰因克广告法案》中规定:“任何个人、企业、公司、协会及其代理人或雇员，为了直接或间接地向公众出售或推销商品、不动产服务项目或介绍职业，而通过各种出版物，如报纸、杂志、书刊、小册子、通知、信件、传单、招贴、商标、卡片、标签等形式，或通过收音机及无线电设备，而向公众进行广告宣传时，如果其中包括了任何不真实、欺骗性或令人误解的地方，则都以诈骗罪论处。”
①在这一法案中，是将虚假广告作为更为严厉的诈骗罪处理，而没有单设虚假广告罪，此案是发生在1911年，说明美国在较早时期就在刑事立法上对虚假广告犯罪给予了高度重视。
在我国实行改革、开放政策之后，广告业得到了迅猛发展，为市场经济的建立及发展起到重要作用，但是虚假广告的出现也带来了不少负面影响，这一点引起了政府的高度重视。在加强行政、民事立法的同时，也开始用刑事这一手段来打击虚假广告犯罪，在新刑法颁布之前有关虚假广告应负刑事责任的规定散见于不同法规。在1987年12月1日起施行的《广告管理条例》第3条规定了“广告内容必须真实、健康、清晰、明白，不得以任何形式欺骗用户和消费者”，在第18条第2款规定了“违反本条例规定，情节严重，构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任”。在该条例中首次明确对虚假广告情节严重的行为要追究刑事责任，由于受立法权限的限制，该《条例》作为行政法规，没有具体罪名和具体刑事责任。在1994年10月27日颁布的《广告法》第3、4、9、10条都规定广告内容应当真实、可靠、明白，不得含有虚假内容来欺骗、误导消费者，在第24、27条，对广告主体活动也作了规定，要求他们活动必须真实、依法进行，在第37条作了明确规定：“违反本法规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传……构成犯罪，依法追究刑事责任。”在《广告法》中多处对虚假广告作了禁止性规定，比较详尽地规定了行政方面的责任，但是对于虚假宣传的刑事责任仍没有明确规定。在1993年12月1日施行《反不正当竞争法》第9条、第21条、第24条，分别对虚假广告及其责任做了较详细的规定。在1993年1月1日施行的《消费者权益保护法》第19条第1款、第41条、第42条，分别对虚假广告及刑事责任做了规定。
总览以上法律、法规就虚假广告及其刑事责任的规定可以看出有几个不足之处：第一，没有对虚假广告做出明确界定，这样使人们不能清醒认识虚假广告特征及其危害性，给消费者对其防范造成一定的困难；第二，虽然各项法律、法规中的法律责任部分规定了虚假广告应负刑事责任，但是由于规定的过于笼统、抽象，甚至没有规定刑事责任的具体内容，只是泛泛提及，这样给执法者造成困扰，其结果是要么处罚过重，要么是形同虚设，起不到应有的保障作用。我国立法者在综观了虚假广告的危害性,行政、民法、经济法防范及其威慑力的不足,市场经济秩序正常运行的需求,学术理论研究的日臻完善等众多条件之后，终于在刑法的修订中将虚假广告罪纳入其中。在第八届全国人民代表大会第五次会议上修订的《中华人民共和国刑法》第3章第8节扰乱市场秩序罪中专设了一条虚假广告罪，在新刑法第222条规定：“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金”，在新刑法第231条规定：“单位犯虚假广告罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照第二百二十二条规定处罚。”这就意味着虚假广告违法行为应负的责任得以完善，即包括行政责任、民事责任、刑事责任。刑事责任的设立，为针对虚假广告犯罪所适用的刑事处罚奠定了基础，同时为虚假广告的治理提供了刑法这一强有力法律屏障，丰富了我国刑法内容，在虚假广告的监督管理上迈上了新台阶
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