（一）
中国古代很早就有土地买卖，也存在典押、租佃等地权交易形式，这些交易体现在古代文书契约当中，今日所能见到的契约，以明清两代为主。但中国古代民法不发达，对产权形式并无严格界定，各种交易形式往往含混不清。我们如何通过这些含混的情况去理解古人的经济关系呢？
日本学者岸本美绪指出：“……（以往）或明或暗地作为这些研究基本前提的都是西洋近代法的各种概念和以生产关系为中心的发展阶段论，而这些理论前提是否能够提供理解中国社会中契约关系的有效框架现在看来却很成问题。”（注：岸本美绪：“明清契约文书”，原载滋贺秀三主编《中国法制史——基本资料的研究》，东京大学出版社1993年。中译载《明清时代的民事审判与民间契约》，法律出版社，1998，北京。）
我们确实可以看到以西方法律体系为框架来理解古代，尤其是明清土地契约关系的情况，比如说，张晋藩就把地权当作物权，而取所有权、永佃权、典权与抵押权各种形式；契约关系则被他定位于“债”的总目之下。而将各种契约分类为买卖契约、租佃契约、租赁契约、借贷契约、合伙契约、族产管理与分家析产契约以及典约等几类。（注：张晋藩：《清代民法综论》中国政法大学出版社，1998，北京。下引张晋藩文均出自该书，不再一一注明。）应当说，西方近代法律体系不失为一个方便和有用的框架，但是，同西方以演绎逻辑为基础的法理概念所严格界定的产权概念相比，中国传统社会中产权概念之含糊，二者形成强烈的反差。以西方近代法概念为框架去观察明清契约关系，许多交易实际将被削足适履地塞进这个框架之中而失去了其在现实生活中所体现的意义，我们也就无法真正理解明清时期的契约文书中所包含、反映的当时的社会生活和经济关系。因此，我们不如借用人类学“主位的理解(emicunderstanding)”的方法，去理解明清时期地权交易的各种含混的方式及其所以产生的原因，要比利用现成框架去做一个客位的(ethic)判断来得有意义些。（注：明清时期东南沿海及台湾地区的地权分割为大、小租已为学界所详细讨论，本文不以地权分割为讨论对象，而将大、小租等均视为地权，讨论其交易形式。）下面本文将主要利用清代台湾一些契约，（注：本文所引用的契约均出自日据初期“临时台湾旧惯调查会”《台湾私法·附录参考书》之《清代台湾大租调查书》，《台湾私法物权编》，以下不再一一注出。）围绕着典权来探讨中国传统社会土地交易形式问题。（二）
我们先来看一张典型的典契。
同立典契字人高金课、杞柳、松柏等，有承父遗下股份十五股，应得一大股，开垦公田二段，过坑二丘，厝角一丘，共叁丘，坐贯南枋寮庄，其四至界址及大租、水圳牛路通行流灌踏明，悉载在契字内明白。今因乏银费用，欲将此田典出於人，先问房亲人等不欲承受，外托中引就向典主叶坪观出首承典，即日同中叁面言约时值典价佛面银六十大元正。其银即日同中，课兄弟亲收足讫，愿将踏明四至界址明白，付典主坪前去起耕掌管为业，不敢阻挡。保此田业系是课兄弟应得承父之业，与房亲人等无干，亦无重张典挂来历交加不明为碍。若有此情，系课兄弟等出首一力抵挡，不干典主之事。言订五年外冬至前止，限满之日，应备足字内银赎还；如过限无银赎回，依旧照字内耕管行用。此系凭中甘愿，不敢反悔，恐口无凭，今欲有赁，立典契字一纸，付执为照。
即日同中，课兄弟亲收典契字内佛面银六十大元正完足，再照。
光绪八年十月日。
从上契来看，典之意义，明显地是以不动产作为借款的担保，如上契以土地作为借银60元的担保。但如果以近代法理学概念为框架来看的话，标准的担保物权应是抵押权。典权则是含糊不清的，在西方法学框架中存身不牢的。清代台湾原也存在抵押借贷，称为胎借，所谓胎，即抵押物（胎可以是不动产，也可以是动产，这里仅涉及不动产）。而典权与标准的抵押权有所不同，含义不清，难以界定。张晋藩认为，典权之不同于抵押权，主要有三“典主有占有，使用，收益和一定的处分权，押主则无此项权利；出典不需付利息，而出押人则需付利息；典是长期质，押则有较短的回赎期。”（注：张晋藩：《清代民法综论》中国政法大学出版社，1998，北京，P.128。下引张晋藩文均出自该书，不再一一注明。）从上引典契来看，基本上是符合张氏给典权归纳的三个特征。但如果我们回过头去看抵押权（胎权）的话，却可以发现它在实践中和典权的三个区别极易模糊，最后甚至难以区别、混为一体。我们先来看一份典型的胎借契约：
立胎借约字人布屿堡仑背庄廖朝晏等，有承父遗下阄分应份水田一处，土名坐落在新竹园庄西北势，其甲数、丘段、东西南北、水分，俱载上手契内分明。今因欲银别创，自情愿将此田出借为胎，托中问到本保新竹园庄李妈答身边借过镜银叁十大元正。即日立字同中亲收足讫；其银母言定行利加叁六，面限至周期，母利一应清楚完明，不敢少欠。银还字还，两不刁难。如若至期无还，愿将此田付原银主掌管，招佃耕作，收租纳课完粮，以抵利息，永不敢异言生端等情。此乃二比甘愿，并无迫勒反悔，今欲有凭，特立胎借约字一纸，付执为照。
光绪十六年十一月日。
从上契来看，胎借，其原意是以不动产作为借款母利的保证，符合担保物权这个界定，但实践过程中，它渐起变化，以至和典相混，难以区分。这种变化先从以租谷付利息开始。如下契约所载：
立胎借银字人马芝磷保叁块厝前庄刘加蕊兄弟等，有承父阄分应份水田一段，丘数不等，耕种五分正，坐在本庄门口洋，东西四至登载上手司单印契内明白，年配纳大租粟一九五抽的。今因乏银别置，将此田先问叔兄弟侄不能承借，外托中引就向与鹿港菜园庄黄春盛号胎借出佛面银一百五十五大元正。其银即日同中亲收足讫。其银每年约纳利息粟一十八石零五升正，早季该利粟一十二石零五升正，晚季应纳利粟六石正，二季完纳，不敢短欠升合；如是短欠，将田付银主起耕招佃，别税他人，收租抵息，不敢阻挡。保此田系是蕊兄弟阄分物业，与房亲人等无干，亦无重张典挂他人不明为碍；如有不明等情，蕊自出首一力抵挡，不干银主之事。此系二比甘愿，各无反悔，恐口无凭，立胎借银字一纸，并缴阄书一纸，其二，付执为照。……
道光二十四年十二月日。此契计算利息，以租抵利，多出的田租应仍归借款人，此外，此契表明占有权尚未转移，田产只是作为担保，在短欠利息的情况下才会发生转移（“将田付银主起耕佃，别税他人”）。凡此皆似抵押，但此契不书回赎期，和典已有相似之处了。只要采取以租谷抵利的形式，发展下去抵押就往往会演变成典，因此，我们看到典胎，胎典之类的契约，就不会感到惊奇了。以下是一份典型的「典胎借银字」：
立起耕典胎借银字人蔡茂，缘有承祖父遗下大溪内五层蛇庄界内水田连山场，其东西四至悉在丈单合约字内，自带圳水通流充足。今因乏银别创，愿将此水田、山场尽行起耕典胎借，先问房亲人等不欲承典，外托中引向与黄小番官手内起耕典胎借出佛银一百二十元正。其银即日同中交茂亲收足讫；随即将田并山场踏明四至界址，交付起耕典主掌管出，收租抵利。叁面议定每元银全年利息加一五行，计共该利息银一十八元正，就田、山租控抵清楚。其田大份全年谷六石，小租陈文生作份。收成之日，将租谷依时结价抵利并完课；不足，将山租补足；有剩，会算凑还业主。其银自光绪十七年冬至前起耕限借，不拘年限，措备母利银齐足，送还典主，赎回丈单字据，各不得刁难。此系二比甘愿，各无反悔，口恐无凭，笔乃有据，立起耕典胎借银一纸，带丈单叁纸，合约字一纸，计共五纸，付执为照。
即日同中交茂亲收过立起耕典胎借银字内佛面银一百二十元正，再照，行。此契尚会算租利（“将租谷依时结价抵利，……有剩会算凑还业主”），并定有期限，犹有胎借的意味，但它转移占有权（“交付起耕田主掌管”）具有典权最重要的特质了。再进一步的发展，则有的胎借契尽租抵利，空有胎借的名义，实际上已是典契了，如下契：
同立招耕胎借银字人李林氏，缘李林氏有承先夫祖遗下在番垦内结得埔园一所，址在青潭大溪内，土名湾潭庄下埔，东至大溪，西至山，南至李宝园，北至黄家园各为界，四至界址明白。今因乏银费用，愿将此业与人为胎。先问房亲人等不欲承受，外即托中引就向与黄纲官身上借出番银二十大元正。银即日同中交收足讫；园亦同中踏明，付纲耕管。其银无利，其园无税。约限六年：自光绪甲午年起，至庚子年冬止。因溪埔荒地，纲若载插树木、果子等项东西，如是限满，业主若要取赎起耕，须要业佃商量妥当。保此业与亲疏人等无干，亦无重张典挂他人不明为碍；如有不明等情，林氏一力抵挡，不干黄纲之事。此系二比甘愿，各无反悔，口恐无凭，同立招耕胎借银字一纸，付执为照，行。
即日同中李林氏亲收字内胎借番银二十大元正完足，再照，行。
此契除了年限较短（六年）以外，已具备了典契最重要的特征了。而实践过程中，到了期限出典人无银可赎，契约可再延期乃是常见的事。Set Image PropertiesShow/Hide BorderSet Table PropertiesInsert Row AboveInsert Row BelowDelete RowInsert Column to the LeftInsert Column to the RightDelete ColumnSet Cell PropertiesShow/Hide BorderSet Table PropertiesHTML Mode
