法律的理念
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作者： （英）丹尼斯罗伊德著，张茂柏译
出 版 社： 新星出版社
出版时间： 2005-11-1字数： 225000版次： 1页数： 281印刷时间： 2006/02/01开本： 大32开印次： 2纸张： 胶版纸I S B N ： 9787801488817包装： 平装编辑推荐
罗马法学家西塞罗说：“法律是人性中所蕴含的最高理性，告诉人们所应做之事，禁止人们所不应做之事。”确实，法律之于人、之于社会都是重要的。故一般法律也不应只限于条文文字而已，而应着重于法律思想的内涵。本书就是剖释法律思想的，告诉人们如何来运用缜密的思想，分析法律的理念，达到至美至善之境。 本书是英国当代法理学权威罗伊德勋爵的著作，内容涵盖广泛，每一章的标题都开启了一个与法律有关的思想及活动领域——法律和强制力；法律和道德；法律和正义；法律和自由；法律、主权和国家。全书文字极为优美，是一本有关法律入门的读物，有助于一般社会法律教育的普及和法律精神的培养。
内容简介
由柏拉图到马克思，尽管有许多人对法律毁誉不一，可是它一直是人类社会的中心观念，老实说，没有它就不会有社会。
罗伊德勋爵在这本条理分明的权威著述中，告诉我们法律和社会乃至于整个世界的关系。每一章的标题都开启了一个与法律有关的思想及活动领域 ——法律和强制力；法律和道德；法律和正义；法律和自由；法律、主权和国家。
这本书检讨了古往今来不同社会对于法律的看法，进而研究法律观念与社会观念的交互作用，而以极重要的最后一章讨论法律在未来迫切需要处理的若干难题。
作者简介
丹尼斯罗伊德，1915年生，在剑桥大学接受教育。1936年取得律师资格，1937年起在英国习惯法庭执业。1956年获得剑桥大学法学博士学位，并于同年担任伦敦大学大学学院的法理奎恩讲座教授。1965年被册封为终身贵族——“汉普斯特德的罗伊德勋爵”。1969年成为大学学院法律系主任，在公共政策、非法人团体、地主与佃农方面著述很多，而且经常在法律期刊上发表文章。1975年担任英国女王的法律顾问。
目录
英文版序
中文版序
第一章 法律有必要吗？
第二章 法律与强制力
第三章 法律与道德
第四章 自然法与自然权利
第五章 法律实证主义
第六章 法律与正义
第七章 法律与自由
第八章 法律、主权与国家
第九章 法律与社会
第十章 法律与习俗
第十一章 司法程序
第十二章 法律中概念式的思考
第十三章 一些主要的法律观念
第十四章 结论：未来的一些问题
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书摘插图
第一章 法律有必要吗？
也许这是令人费解的事，在我们开始探讨法律的理念以前，首先提出法律是否真正必要的问题。事实上，这个问题至关重要，我们不应该，也不能够把它假定为当然如此。因为它起源于一种使人困惑而又不安的疑虑，不仅怀疑法律对一个公平社会的缔造并非必要，因此或许可以避免；同时也怀疑法律本身是否确为一种罪恶，因而构成人类实现他社会天性的障碍。这种看法，对一个秩序井然的民主社会——不论它有任何瑕疵或缺陷——成员而言，虽然有点荒诞，可是我们应该记住在许多纲纪不振的社会里，法律的施行可能以不受欢迎的外貌出现。而且在一系列西方杰出哲学家中，对“法律本来就是，或应该是良好社会中人类不可或缺的东西”这点，很少给予嘉评；反而在某些方面，将他们的力量，用来排斥法律。敌视法律的心理，在东西方许多伟大宗教信仰中，也扮演过重要角色，同时还是基督教义形成时期的一项关键因素。每一个时代——包括我们所处的——都曾产生过对“权威”感觉不安的个人与团体，用各种行动或示威来对抗法律与秩序，毫无疑问，他们经常是受到一种暧昧观念的支使，认为他们的抗议，将神秘地引导人类迈向比较美好、比较快乐的生活。但这种昙花一现的事例，大体上对人类思想的主流并无影响，因此我们必须透过社会骚乱的外表，试着解释“对法律不满”的意识基础，以便了解人类历史中，在地理和文化上相去甚远的文明里，经人反复提倡的这个观念，——全然否定法律，或是至多把它当做人类社会不完美状况下必需的罪恶。
本书稍后将把注意力集中于法律这种社会现象所扮演的角色；它在强化社会控制力量方面的功能；以及它和“公正社会”概念的关系。在这里我们不必预先揭示这类讨论，但应将思想专注于其原因，一方面，全然否定对于法律的需要，或另一方面，认为法律足一种罪恶，唯有人类不愿或不能构建公正社会时，才可视为权宜之计而予以容忍的思路过程。
人性
当我们捉到某些具有“意识形态”性质的思想或概念时，我们的意思，是指它多少构成了我们对于世界的态度，以及对人与世界、人与社会种种关系的看法。法律概念当然也有“意识形态”的特性，以致我们观念中的法律不免会因我们对人类在世界中地位的认识，对人类本性一如若干现代作者乐于使用的称呼“人类要件”（human condition）所持的看法，以及人类必须实践的目标而受影响。当我们声称法律是或不是人类所必需时，我们显然不只是陈述一桩单纯物理上的事实而已，譬如人类没有饮食就不能生存——而是在从事一项评价。我们实际上所说的是：由于人类的本性如此这般，因而他只能在“有”或“没有”法律的情况下具备真正的“人类要件”。这个陈述，本身隐含着对人类目标，何者益于人类，以及实现这些目标所需条件等种种假设。
因为人类长久以来强烈地为这类问题所困扰，无怪乎各个时代、各个社会的思想家都被卷入有关人类天性中的伦理品质或潜在趋向等永无休止的争论中。而这些争论，确实被今天的许多人当做不仅永无休止而且毫无意义，不过真相是否如此？我们所采的立场，将构成一项大前提，引导我们研究法律是否、或在何种程度之内为人所必需，并因这个缘故，使它的重要性不容抹煞。将人类视为罪恶化身或是充其量善恶交错不断冲突个体的人，发现罪恶不断地压倒良知。显然，人类本性中根植有黑暗与危险的力量，需要严厉节制，否则就会导致社会秩序的全盘毁坏，那时人类的处境不会比禽兽更好。就此而言，法律是必须加诸恶性的一种限制，以避免没有政府、没有法律的可怕景况。在另一方面，也有人把人类的本性看成天生良善而从外在环境中为目前人类的罪恶寻求根源，他们由人类的社会环境里找出若干基本缺陷，当作使人致恶的祸根。而这不良环境最显著的特征当然是掌握统治大权的政府以及供他们发挥政治力量的法律制度，那么法律被看作人类苦难的根源而成众人非难的焦点，实在不足为怪。
在社会改革的时代，譬如过去一百多年来的西方，这类责难似乎应将矛头指向对既存法律的修订，而非使它完全根除，但在另一方面，必须记住的是，许多社会中合法政体带来的罪恶，对有宗教信仰或哲学情操的人来说，是无可避免的，用新的政权取代一个依法施行强制力的政府，只会相对地引起一连串苦难与压迫。因此惟一的办法是彻彻底底地谴责那些法律上的约束。
法律与罪恶的力量
把法律看作节制人类罪恶情绪的工具以维持社会和谐的人，采用了两个极端不同的出发点，一方面，有人主张人性本恶，不靠刑法约束，任何社会进步都无法达成。另一方面，有人认为自然创造人类，起初秉性善良，只因罪恶、腐败或其他内在的弱点，譬如贪婪，使人类真正原始的本性受到歪曲，以致需要靠法律严厉的惩罚加以控制。赞同这种对人类失败作乐观评估的人，喜欢回顾泰初生民混沌无知的黄金年代，人类不需任何外在的法律制度或压力来限制他们的动机，就能生活在单纯、愉快与秩序之中，因为这些动机无不以促进人类共同的福祉为目的，毫不自私。这种纯朴原始的景象被塞尼卡到卢梭以来，甚至于今天的许多作家所称颂，它和我们对人类遥远过去的美丽憧憬，经常成为归真返璞运动的鹄的，回到人类未经败坏的原始本性，替未来更美满的社会开启远景，在那里，法律的强制管束，将由未经污损的自然动机所取代。
关于这两种对人类本质与天性的看法都可以广泛地援引例证。但其中只有少数必须一提，举一个例子，在公元前3世纪的中国，我们发现，有一个所谓“法家”的重要学派，他们认为人性最初是邪恶的，而人所以经常能循规蹈矩，是因为社会环境的影响，特别是礼教和刑罚。“严刑峻法，较任何圣哲宝训，更能一匡天下”是他们治国的准则之一。大约在同一时候，印度《圣典》（Shastra）的作者，断言人类生来便感情用事而且贪多好求，倘若任由他们恣意行动，世界会成为魔鬼的工场，“鱼类的逻辑”（logic of the fish）——大吃小，必将猖獗于世。可以与此印证的看法，不难在现代西欧许多正在发迹的学者中找到。因此有认为人类最初的社会充满了暴力、压迫，并且混乱无章的布丹（译注：1530-1596年，法国法学家，毕生致力于信仰自由，认为君主独裁是最好的政治制度）。而在霍布斯（译注：1588-1679年，英国哲学家）笔下，将初民生活写成永不休止的斗争，形容个人的存在为“残忍、龌龊而短暂”，已成经典之作。休谟（译注：1711－1776年，苏格兰哲学及历史学家）也是一样，他认为没有法律、政府与制裁，人类社会无法存在，因此在这一方面，法律是人类自然的必需品。马基雅弗利上君王的著名诤言中，劝告他们，当发现自己的誓言与自己的利益抵触的时候，不必信守承诺，理由是人类“天生邪恶，不可能对你们效忠，因此基于同一道理，你们必不可向他们守信”。
泰初是黄金时代的假设，也曾以不同的形式在西方意识形态的历史中扮演过极重要的角色。在古老的旧籍里，关于这种假设最著名的两段说明，出于奥维德与塞尼卡的作品。奥维德在他《变形记》（Metamorphoses）一书的第一册中，用下列颂词提到它：
泰初黄金时代，当人始生之际，
除了清明理性，不知尚有规则，
只要尽性率真，美善当必踵随，
不为处罚所迫，不为恐慑所忧，
他的言语单纯，他的灵魂诚挚，
毋庸成文法典，无人会遭压迫，
法律罗于胸臆，
法官门可罗雀，
法院毋庸设立，讼因曾未听闻，
但是一切平安，因有良心守护。
作为一位哲学家，塞尼卡的说明更为详细：
远古时期，人类聚落群居，生活宁静而快乐，一切东西都由大家共享，没有任何私人财货。我们可以推断，当时没有奴隶，也没有实施压力的政府。那里的秩序是人类不偏不倚地追随自然，而能缔造出的最好一种，并由大智大德的人担任领袖。为他们的利益引导、教化他们。领袖的统御，因为睿智公正，所以被他们心悦诚服地遵守……随着岁月推移，原始的率真逐渐消逝，人类变得贪婪无厌，对共享世间物资觉得不满，企图将它们攫为己有。贪婪葬送了最初快乐的社会……智者的王权向暴政拱手让步，于是人类不得不制定法律以约束他们的统治者。
虽然塞尼卡认为，这种原始的率真与其说成善行美德，不如看做蒙昧无知，但他将日后社会上的罪恶，以及实施法治的必要归咎于人类最初天真的本性遭到腐化，而腐化的形成则特别是由于人欲高涨的缘故。将邪恶与腐化当作制裁制度发轫之基的观念，因为被用来解释人类的沦落，许多世纪以来，已经成为西方思想的主要特色。圣经中对于天国的描绘正如塞尼卡笔下淳朴的初民社会，而世界对于人为立法及其他相类制度——如具有制裁力的政府，私有财产和奴隶等——的需要，都以人类沦落后产生的罪恶性质为开端。人类既已沦落，为了缓和罪性带来的恶果，法律就变成必需之物。甚至“家庭”也被看成沦落的一种产物，因为它代表男权为主的强制统治，违背了原始天堂中的自由与平等。奴隶当然也是沦落后无可避免的一种现象，因为人在未被腐化的时候，固然自由平等，可是犯罪的结果，却使他成为被奴役的适当对象，所以在腐败的时代，奴隶曾是一种合法的制度。
这类关于法律与政府的理论，在奥古斯丁的著述中获得权威性的重申。国家的法律与制裁本身并不坏，它只是天意的部分，用来节制人类因犯罪而生的恶行；因此所有既存的法律制度和国家的权柄都完全合法，并可以正当地运用强制手段将它们付诸实施。奥古斯丁所见到的人类未来的希望，并不是用社会改革的方法在世间缔造一个更为公正的政治体系，而是成为上帝拣选的邦国；一个不可思议的社会，在上帝认为合适的时刻，终将取代时下被人类邪恶本质支配的政权。
奥古斯丁所称的法律是克制人类邪恶本质必需品的说法，风行了许多世纪。他写这些理论的时候，正值罗马帝国的庞大体系濒临分崩离析的边缘，依赖人为治理恢复一个有秩序——姑且不谈公平——社会的前景似乎极为渺茫。但是慢慢地生活趋于安定，社会发展和经济演进因而有了施展的空间。此外，在13世纪，许多古籍里面有关人类社会条件比较科学、比较冷静的思想，特别是亚里士多德的，传遍了整个西欧，改弦更张的时机已经成熟。人类的本性或许已遭腐化，并且邪恶不堪，但他仍然拥有可以发扬光大的自然美德。阿奎那根据亚里士多德所主张的“国家的自然发展起源于人类的社会动机”，认为国家不是“必要的罪恶”，而是发展人类福祉的自然基础。阿奎那如同中古时代天主教会正统信仰的一根巨柱，力图使他的立场与当时既存的神学调和，但是他也为日后世俗的法律观提供了重要的基础。这种看法认为法律至少是一种隐含益处的力量，不只是节制人类邪恶的冲动，同时也使人登上通往和谐与幸福的坦途。在这一方面法律不应被视为完全消极的力量，只用来限制罪恶，而是一个积极的工具，用以实现人类的“善良动机”或“社会动机”指引他戮力以赴的目标。
人是天生善良的吗？无政府主义的观点
我们已经看到把法律当作“自然的必需品，经由惟一可能的途径，以约束人类邪恶本能”的看法，如何向新的观念——法律是指引人类本质中的社会层面，使它趋于合理的工具——让步。可是不论什么时代，总有一些思想家完全拒斥这类关于法律与秩序所以具备强制力的解释。就他们而言，人类的天性基本上依然善良，倒是这个社会环境，尤其是上焉者强力推行的法律统治，应该为人类现状中的罪恶负责。
对原始社会的渴慕，对太古黄金时代的依恋，从古至今，一直点染着大多数可视为无政府主义者的思想。举例来说，柏拉图对原始主义的强烈倾向，可由他倡言“早期的人类较我们善良，同时也更接近上帝”而得到证明。不过这类说法，容易演变成较为复杂的观念，它着重未来人类创造理想公正社会的潜力，甚于注重神秘的过去。而且，那个社会并非具有经过理想设计的合法政权，相反地，它是一个没有任何法律规范的地方，合理的秩序，将因各组成分子的良知与社会动机而产生。
一个“无法之国”的理想情况，柏拉图的《理想国》（Republic）一书可作代表。它靠一系列根据智慧与知识挑选出来的“哲王”（philosopher—kings）将人类理性的潜能发挥到最大的极限，从而产生内部的和谐。柏拉图把他对这一理想的信心寄托于教育制度，认为它不仅能造就适当的统治者，同时也能训练民众循规蹈矩。现代的经验，无疑证实了柏拉图所说：教育可以使百姓服从，但在“教育制度能够提供通往智慧的途径”，或“有一种永不失误的方法可以选择或训练那些注定要作统治者的人”方面，又显然与他预料的不同。
我们不妨说，柏拉图倾向于今天我们所称的“极权主义”，远甚于“无政府主义”。这由他在后期的对话录《法律篇》（The Laws）中提倡强硬、并且严格执行法律制度足以证明。此外，早期基督教信仰中的若干观点，无疑含有无政府主义的意味，它们表现在对人类立法的鄙夷而非拒斥。同时，他们对非暴力的崇拜，在早期基督徒敌对者的眼光中，似乎是对国家权力的一种威胁，并为巴枯宁（Bakunin）和托尔斯泰（Tolstoy）等若干近代深具影响力作家的无政府学说，提供了基础。
