民商法论丛(第40卷)
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作者： 欧慧星 主编
出 版 社： 法律出版社
出版时间： 2008-6-1字数：版次： 1页数： 612印刷时间：开本： 大32开印次：纸张：I S B N ： 9787503683510包装： 平装内容简介
《民商法论丛》宗旨：从我国改革开放和发展现代化市场经济的实际出发，广泛参考发达国家和地区民商事立法的成功经验和最新判例学说，研究民商法的基本理论和重大法律问题，为我国民商事立法的现代化和审判实务的科学化提供科学的法理基础，提升我国民商法理论水准，培养民商法理论人才。
本卷刊载了民商法学领域的前沿研究成果共19篇，其中：
《电子承诺的几个法律问题》在电子订约中，承诺具有其特殊性，因而也产生了新的法律问题。本文对电子承诺的方式、发出时间、生效时间和地点、撤回及撤销等法律问题进行讨论。
《短信息侵权之法律探析》主要对短信息引每的侵权问题进行深入探析，涉及短信息侵权行为的认定、我国关于短信息侵权的立法现状、国外规范短信息侵权的立法经验以及整治我国短信息市场的法律对策。
《虚拟财产的法律属性》虚拟财产的法律性质问题，从民法理论的角度视之，实则涉及民事权利客体之实质，及其中财产权客体的历史发展轨迹，并关乎传统大陆法系与英美法系财产权构造体系之检讨。虚拟财产本身的特性也需要深入、具体的加以分析。本文试图从这几个方面加以阐述论证，并借鉴制度经济学有关财产权的观点，得出自己的结论。
《非法人慈善团体的法律地位》针对我国非法人慈善团体法律地位问题从诸方面进行探讨，涉及我国相关立法、实务现状、国外先进经验的借鉴、非法人慈善团体取得合法地位的宪法基础与途径等。
《冲突与创新——以物杈法与担保法及其解释的比较为中心而展开》结合我国《物权法》以及相关法律和行政规定，结合人民法院的审判实务，以物权法与担保法及其司法解释的比较作为切入点，并以此为中心而展开相关研讨。
《网络环境中仲藏地的落空及填补》提出了在网络环境中仲裁地的确定问题，作者认为尽管“非当地化”理论为在线仲裁彻底摆脱仲裁地的束缚提供了一定的理论依据，但在当前国际立法背景下，推行这一理论并不可行。只有立足传统“地域”理论，纠正其从物理联系的角度考查仲裁地问题的偏向，转而顺应仲裁地意念化趋势，从法律联系的角度确定仲裁本座，才能为在线仲裁的发展提供现实的法律支持和保障。
目录
【专题研究】
电子承诺的几个法律问题
关于权证的法理思考
短信息侵权之法律探析
虚拟财产的法律属性
非法人慈善团体的法律地位
中美证券监管司法审查机制比较研究
【基本理论】
阿奎利亚法侵权及其演变考析——兼论近代过错侵权一般规则的建立
合同效力正当性理论说明的历史变迁
【物权法解读】
冲突与创新——以物权法与担保法及其解释的比较为
中心而展开
《物权法》第l06条不动产善意取得构成要件的认定
我国物权法建筑物区分所有权制度剖析——兼与张礼洪先生商榷
【东北亚】
韩、中、日统一买卖法草案
【域外法】
星野英一与平井宜雄的民法解释论之争
美国反垄断法实施体制研究
【诉讼与仲裁】
法官对证据行使的释明权与自由裁量权
网络环境中仲裁地的落空及填补——仲裁“非当地化”理论与传统“地域”理论的博弈
【国际问题】
国际反垄断法的困境
我国批准2005年海牙公约的可行性
【资料】
俄罗斯联邦国际私法邹
书摘插图
专题研究
一、电于承诺与承诺的方式
《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）关于承诺方式的规定是：被发价人声明或作出其他行为表示同意一项发价，即接受，缄默或不行动本身不等于接受。《国际商事合同通则》（PICC）也有类似的规则。我国《合同法》也规定：承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。可以认为，在承诺的方式问题上已经形成了普遍的共识。
电子商务立法无意改变有关用纸张进行传递的传统规则，“对于基于纸质文件所进行的交易与基于电子通信方式所进行的交易应该平等对待，不应该对其中一个给予优势而歧视另一个。”关于承诺的方式的规则也应可以适用于电子承诺。但在电子承诺中，存在下列特殊问题：（1）对非电子要约能否以电子承诺的方式作出?（2）在完全电子商务中，合同的订立和履行皆可在线完成，在线即时交付或支付是否可以视为承诺?
考察有关的国际国内立法，可资借鉴的立法是美国《统一计算机信息交易法》。该法规定：除非合同的语言或环境明确地表明另外的情况，（1）一个订立合同的要约邀请按照当时的环境为适当的方式和介质发出的任何承诺。（2）要求即时或立即交付拷贝的订单或要约所邀请的承诺可以是立即发货的承诺或是立即或即时发送符合要求或不符合要求的拷贝的行为。但如果许可方及时地通知被许可方，所发送的拷贝只是给被许可方提供的一种便利，则发送不符合要求的拷贝不构成承诺。
也就是说，关于要约（包括非电子要约）能否以电子承诺的方式作出的问题，《统一计算机信息交易法》采取的是有条件肯定的态度，除非要约另有要求或当时的订约环境表明其他情形。但由于承诺可以口头和书面通知作出，也可能以行为方式为之，这其中当然也包括电子承诺（被视为书面形式），所以，承诺的具体方式需要根据要约当时的环境确定。同时，除了传统的纸面介质，目前有6种不同的电子商务媒介，即电话、传真、电视、电子支付和货币划拨系统、电子数据交换和互联网，其介质为光、电、磁，至于作出承诺的介质，也需要根据要约当时的环境确定。总体看来，《统一计算机信息交易法》对能否以电子承诺的方式作出承诺问题采取宽容、开放的立场。这是因为，既然立法已经肯定了电子承诺的法律效力，就不应轻易否定其实际应用，除非在交易中另有约定或当时的订约环境另有要求。该法实际上也含以下意思：承诺无须以与要约相同的方式作出，但应以要约人要求的特定方式作出。在要约人无特别要求时，承诺可以适当的方式和介质作出。
关于在线即时交付是否视为承诺的问题，由于《统一计算机信息交易法》处理的是计算机信息交易，所以只是就数字产品的拷贝做了规定，但其立法处理的原则是可以借鉴的。也就是说，可以就其处理问题的方法扩展开来，只要受要约人交付标的物，即使标的物不符合要求，也应认为是以行为的方式作出承诺的，但如果受要约人及时通知要约人其交付行为不构成承诺或用于其他目的，则发送不符合要求的标的物不构成承诺。在受要约人的义务是支付价款时亦同。
实际上，《统一计算机信息交易法》的规定并不违背传统法律原则，或说是将传统法律原则沿用于电子商务领域，并对电子承诺中的特殊问题作出明确规定。我国《合同法》对此等问题尚无具体规定，建议借鉴《统一计算机信息交易法》并将其按照上文的说明扩展处理，以便解决我国的相关立法缺失问题。
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