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法院:比较法上和政治学上的分析(美国法律文库)

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  分類: 图书,法律,外国法律,美洲 ,

作者: (美)马丁等著;张生等译

出 版 社: 中国政法大学出版社

出版时间: 2005-11-1字数: 265000版次: 1页数: 323印刷时间: 2005/11/01开本: 32开印次: 1纸张: 胶版纸I S B N : 9787562027317包装: 平装编辑推荐

“美国法律文库”是“中美元首法治计划”(Presidential Rule of law Initiative)项目之一,该项目计划翻译百余种图书,全面介绍美国高水平的法学著作,是迄今中国最大的法律图书引进项目。“美国法律文库”著作将陆续推出,以飨读者。

内容简介

这本书的主要写作目的有两个,所以应该有两篇序言。第一篇短小的序言主要针对那些在比较法和司法程序等领域中从事教学工作的人员。这本书在写作的时候就着眼于这些课程。这本书的写作并不以任何它所考察的法律体系或法律的先前知识为前提。我在写这本书时,尽我最大可能做到直截了当。第一章提出了有关法院在冲突解决、社会控制方面所发挥的作用,法院的造法活动,及作为事实认定者也作为法律的确定者的一审法院和上诉法院之间的关系等问题的总的看法。其它章节描述了普通法系、民法法系、中华法系、伊斯兰法系的法律传统。第一章的概括性提法既可适用于美国法院也可适用于其它国家的法院,该章结束部分对共产主义国家的法院进行了一个简要的概括评述。所以可以很方便地用有关美国或共产主义国家法院的资料(或两者)来补充本书的内容。

第二篇序言与第一篇相比就有些复杂了。我认为在某种程度上比较法是一个相对令人失望的领域。绝大多数情况下,比较法就是指出一个国家的程序法和实体法与另外一个国家的程序法和实体法不同和相似的地方。但是在做完这些比较之后,没有人知道下一步该做什么。或者另外一种情况是,同时提出对许多法律制度的描述,同样最后没有特别的结论。法律改革者可以利用在这些方式下得到的知识,建议对看起来比本国的运转得更好的外国法律制度进行移植。法律移植的反对者也会利用比较法上的知识来指明大多数法律制度与本国的法律体系密切的联系在一起而不能在域外得到良好的适用。

作者简介

马丁.夏皮罗是加利福尼亚大学(伯克利)的法学教授。他的著作有《最高法院的法律和政治》、《言论自论:最高法院和司法审查》、《最高法院和行政机构》。

目录

译前序

序言

第一章法院的模型

第二章英国法院和司法独立

第三章民法法系和先存法律规则

第四章中华帝国的审判和调解

第五章伊期兰国家的法院和上诉问题

索引

书摘插图

第一章法院的模型

社会控制

法院在解决争议方面所发挥的作用在这里并没有获得较高的评价,因为这是法院应扮演的唯一的“自然的”或“正确的”角色。我们从法院在解决争议中所从事的工作这一方面开始论述是出于三个原因:①每个人看起来都同意解决争议是法院最基本的任务之一。正如我们将会的那样,当我们的论题从争议解决转向社会控制和造法时,我们就会放弃这一共识。许多研究法院的学生将社会控制看作是一个与在这里已被提出的内容相比更具中立性的功能,而且一些人会否认法官从事了或是应该从事造法活动。②在争议解决这一领域内,能够举出最符合在第一章的开头提出的包含四大因素的传统法院模型的例子。我们现在已经看到,甚至在这一领域内,模型仍是具有误导性的,特别是第三个和第四个因素。随后我们将看到模型中的前两个因素在社会控制和造法的这两个领域内受到了严重的质疑。③对法院在社会控制和造法方面所从事的工作的过多强调将很可能导致过分强调法院所扮演的强制性角色而忽略了在司法领域内同意所发挥的作用。

更重要的是,这样的强调也许会导致对司法角色做出人为的划分,这反过来将导致对有关司法合法性这一关键问题的误解。如果人民或者政权同意法院所从事的社会控制或(和)造法工作的实质,那么法院可被察觉的合法性将会增加。这种合法性的增加在事实上独立于法院在争议解决领域内可获得的合法性。然而法院作为争议解决者这一最基本的社会逻辑是如此有力以至于法院如不将这一解决争议的社会逻辑列出以支持地们所从事的社会控制和造法活动,那将是十分愚蠢的,特别是在那些法律和机构代替了直接同意但同意因素仍被保留的情形下。……

 
 
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