理论法学的迷雾:以轰动案例为素材
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作者： 桑本谦著
出 版 社： 法律出版社
出版时间： 2008-9-1字数：版次： 1页数： 173印刷时间：开本： 16开印次：纸张：I S B N ： 9787503687471包装： 平装内容简介
真正有学术意义的以轰动案件为素材的法律研究，必须借助社会科学资源，必须用社会科学的学术分析超越道德直觉，揭露被道德直觉掩盖了的重要问题。本书所汇集的学术批评都是作者进行这种学术分析的尝试。作者试图展示的，是社会科学的思路和方法在发掘、分析和论证轰动案件蕴含的制度与社会性问题时所具有的理论力量与实践意义。道德哲学和社会科学一直在竞争法律疑难问题的指导权，本书讨论的案例为此提供了一些竞赛场；如果在前者遭遇困境的地方，后者却仍能从容应对，竞赛的结果就会一目了然。
作者简介
桑本谦，现为山东大学法学院副教授，法学博士。主要研究领域为法理学、法律经济学。曾出版学术专著《私人之间的监控与惩罚——个经济学的进路》，并在《中国社会科学》、《法学研究》、《中国法学》等刊物发表学术论文近三十篇。
目录
绪论
第一章反思“权利话语”
——回眸邱兴华案
一、案件与问题
二、“权利话语”是怎样论证的
三、“权利话语”忽略了什么
四、英美国家的精神病抗辩
五、“权利话语”的理论困境
六、“权利话语”的修辞技术
第二章评析“本土资源说”
——再看《秋菊打官司》
一、“本土资源说”的背景
二、“本土资源”知多少
三、习惯对法律的影响
四、秋菊何以困惑
五、法律移植的真正障碍
六、法律运行的社会资源
七、提高社会信任度的途径
第三章法律解释的假象
——重解帕尔默案
一、问题的提出
二、解释方法的排序
三、“理论性争论”
四、隐含的思维过程
五、形式合理性与实质合理性
六、“解释”的假象与“解释”的智慧
七、“爱奥尼亚谬误”
第四章法律论证的神话
——从王斌余案切入
一、法律论证从何而来
二、案件争议中的法律论证
三、交流可以消除道德分歧吗
四、“理性辩论规则”可以检验司法程序吗
五、不是共识，又是什么
六、问题还出在哪里
第五章孱弱的民法解释
——以一起输血感染丙肝案及不可抗力条款为例
一、案件与问题
二、过错责任的经济学问题
三、过错责任的伦理学问题
四、保险、交易费用与严格责任
五、侵权赔偿的道德直觉
六、“不可抗力”的流行误识
七、风险分配的经济学原则
八、经济学原则与立法方案的选择
九、情绪化的公平观念
第六章传统刑法学理论的尴尬
第七章法律控制的范围
参考文献
致谢
书摘插图
第一章反思“权利话语”——回眸邱兴华案
一、案件与问题
2006年全国最为轰动的案件是发生在陕西汉阴铁瓦殿道观的邱兴华特大杀人案。7月14日邱兴华因琐事（怀疑受害人调戏其妻）连杀十人，手段残忍，在逃期间又杀死一人、重伤二人，邱兴华遂有“杀人恶魔”之称。8月19日邱兴华被安康市警方抓获归案，10月19日被安康市中级人民法院一审判处死刑。邱兴华不服，提起上诉。12月28日，陕西省高级人民法院二审维持原判，邱兴华已于宣判当日执行死刑。这起案件之所以引起轩然大波，不仅因为它引发了与精神病抗辩以及精神病司法鉴定程序相关的一系列复杂法律争议，还因为这些争议涉及了“普遍人权”和“程序正义”等令人生畏的法学理论问题。
案发不久，当警方全力搜捕邱兴华的时候，精神病专家刘锡伟根据媒体报道的作案情节推测邱兴华很可能是一个精神病人。随之四处奔走，希望办案机关委托鉴定机构对邱兴华做一次精神病司法鉴定，但无论是公安局、检察院还是法院都没有接受这位精神病专家的建议。犯罪心理学专家李玫瑾教授则认为邱兴华只是变态人格，不是精神病人，因此具有刑事责任能力。11月30日的《南方周末》大篇幅报道了邱兴华的精神病家族史及其生活中的异常表现，文章作者陈志华律师（司法精神病学硕士，具有多年精神病学鉴定经历）明显倾向于刘锡伟的意见。在邱兴华提起上诉后，其妻子何冉凤以被告人家属身份向陕西省高级人民法院提交了精神病司法鉴定申请。更为引人注目的是，京城高校五位法学家联名于12月11日通过网络发出公开信，吁请司法部门为邱兴华启动精神病司法鉴定程序。
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