刑法学研究(第5卷)
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品牌: 刘宪权
基本信息·出版社：上海人民出版社
·页码：251 页
·出版日期：2009年
·ISBN：7208082316/9787208082311
·条形码：9787208082311
·包装版本：1版
·装帧：平装
·开本：16
·正文语种：中文
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内容简介《刑法学研究》“学者专稿”一栏刊登的是清华大学周光权教授的《关于正犯的三个主要问题》。“理论前沿”部分收录了《论“原因中自由的行为”的成立条件》和《论不作为的故意杀人罪》两篇文章。“实务探索”刊登了《结合犯之司法疑难问题研究》。文章就结合犯的既遂、未遂标准，结合犯的承继共同正犯，结合犯的帮助犯以及结合犯的竞合等司法实践中的常见问题展开探讨并得出了结论。文章观点新颖，资料翔实，论证充分，在对我国刑法是否规定有结合犯尚存在争议的前提下，就此展开如此详尽探讨实属不易。“热点透视”刊登了两篇关于死刑的论文。“域外采撷”选登了《对“亲属相盗”法律规定的比较研究》。“博士论坛”选录了今年毕业的三位华东政法大学刑法学博士的学位论文的精华部分。“书评书讯”刊登的是对《金融犯罪刑法理论与实践》一书进行评析的文章——《理论与实践并重，真知与灼见齐飞》。
目录
专题笔谈
对许霆案件我的几点看法
不当得利与侵犯财产类犯罪界限之分析
许霆案与期待可能性理论
权利人同意行为的刑法研究——兼驳“许霆无罪论”
浅析舆论监督与审判独立的关系——从许霆案看媒体监督权利的定位
重读许霆案——是否存在“传媒审判”
“媒体审判”何时休——对许霆案中媒体与司法关系的探寻
许霆案中对利用ATM机恶意取款行为定性的另类选择
理性量刑评许霆案的量刑——以罪刑法定原则与罪责刑相适应原则为视角
从许霆案谈适用刑法第63条第2款的若干问题
由许霆案重审判决看刑法第63条第2款规定的适用及司法完善
学者专稿
关于正犯的三个主要问题
理论前沿
论“原因中自由的行为”的成立条件
论不作为的故意杀人罪——以作为义务为视角
实务探索
结合犯之司法疑难问题研究
热点透视
死刑限制：中国必需的观念转变与制度调整论纲
国际人权公约视野下中国死刑制度发展趋势
域外采撷
对“亲属相盗”法律规定的比较研究
博士论坛
浅析财产犯罪中“占有”的含义
实质的解释论——我国刑法解释的基本立场
罪刑法定下我国刑法司法解释的完善
书评书讯
理论与实践并重，真知与灼见齐飞——评《金融犯罪刑法理论与实践》
……[看更多目录]
序言转眼间，我们开始了《刑法学研究》第五卷的组稿，阅读诸多精品，徜徉于刑法学殿堂中，虽苦亦乐也！得益于广大读者的支持，我们一定再接再厉，争取办出更有特色、更有质量的出版物。
许霆案是今年上半年引起社会各界广泛关注的个案，在案件处理过程中出现的种种现象值得法学理论界和司法实务界予以深入反思和探讨。为此，我们组织了华东政法大学在读刑法学博士研究生分别从媒体与司法的关系、权利人同意、期待可能性、本案的定性与量刑以及刑法第63条第2款的适用等角度展开了较为深入的探讨。这组笔谈虽篇幅短小，但立意独特，观点鲜明，论述充分，希冀在社会各界数不胜数的评论中能引起读者诸君的关注。
本卷“学者专稿”一栏刊登的是清华大学周光权教授的《关于正犯的三个主要问题》。论文就正犯与共犯的区分标准、间接正犯以及共同正犯这三个问题展开了详细探讨，文章涉及理论研究和司法实践中经常遇到的亲手犯、身份犯、同时犯、片面正犯、相续的共同正犯、共谋共同正犯等问题，研读本文相信对正确认识共同犯罪具有一定的指导意义。
本卷“理论前沿”部分收录了《论“原因中自由的行为”的成立条件》和《论不作为的故意杀人罪》两篇文章。前一篇文章认为“原因中自由的行为”既可以是故意犯罪，也可以是过失犯罪，同时将“原因中自由的行为”分为原因行为和结果行为，分别论述了故意“原因中自由的行为”和过失“原因中自由的行为”中原因行为和结果行为的主观构成要件，相信本文有助于对“原因中自由的行为”的认识和理解。后一篇文章就不纯正不作为的故意杀人罪展开了较为详细的探讨。文章超越我国刑法理论界对不作为犯义务来源的通说，在借鉴大陆法系国家保证人说和等价值理论的基础上，提出了在认定不作为故意杀人罪时应当考虑的十大因素，并认为这些需要考察的因素会随社会的发展而不断变化，在此基础上就完善我国不纯正不作为犯的立法进行了讨论。
文摘许霆之所以由无期徒刑改判为5年徒刑，是因为“考虑到此案的特殊情况”。那么许霆的“特殊情况”究竟是什么呢？判决书中并未言明。相关法官在回答记者的提问时解释：重审判决对许霆在法定刑以下量刑的依据，主要是基于以下几点考虑：第一，许霆的盗窃犯意和取款行为是在自动柜员机发生异常的情况下发生的，与有预谋、有准备的盗窃犯罪相比，主观恶性相对较小。第二，许霆是利用自动柜员机出现异常，使用本人银行卡指令超出余额取款的方法窃取款项，与采取破坏性手段盗取钱财相比，犯罪情节相对较轻。①但这能算许霆案的特殊性吗？如果这也算案件的特殊性，现实生活中诸如此类的特殊性是不是太多了？现实生活中不是有预谋、有准备的，没有采取破坏性手段的盗窃行为比比皆是，特殊性太多的话，还能算案件的特殊性吗？
其实，相关法官并没有言明，许霆案的特殊性在于该案的被害人——银行存在过错，而且是严重过错，即许霆案的特殊性在于被害人的过错行为。一般而言，被害人的过错行为是指被害人出于主观上的故意或过失，违反法律法规或者道德规范等，诱发他人的犯罪意识，激化犯罪人的犯罪程度或者促成犯罪行为发生的行为。从案件有无被害人看，在大多数情况下，绝大多数犯罪都存在被害人，而且在很多情况下，面对犯罪，被害人并不是被动的，而是发挥着一定的积极影响。有时正是由于被害人的行为诱发、加剧和促成了犯罪行为和犯罪结果的发生。可以说，没有被害人的行为，这些犯罪就不可能发生，这些犯罪中被害人的行为即为被害人的过错行为。
其二，假如被害人的过错行为成为一种普遍性情况而不是特殊情况的话，是不是每起案件都需要在法定刑以下判处刑罚，都应报最高人民法院核准呢？本案中作为被害人的银行存在严重过错。其实，近年来随着ATM机的推广，ATM机计算机系统程序出错，导致此类盗窃案件的发生并不罕见。此外，还有其他类型的存在被害人过错的情况，如近年来发生的一些受虐妇女杀夫案等，这些案件中被害人都存在过错甚至是较大的过错，是否都应报最高人民法院来核准减轻处罚呢？从刑法第63条第2款规定的立法本意看，该条款应当是适用案件的特殊情况而不是解决共性问题.对于被害人的过错行为，如果案件发生较为普遍的话，不宜通过适用刑法第63条第2款的方法来解决，而应当通过立法完善的途径来解决。
